Sentencia nº 11001-03-06-000-2010-00075-00 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 22 de Julio de 2010
| Fecha | 22 Julio 2010 |
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2010-00075-00 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Emisor | Sala Plena |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00075-00(C)
Actor: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGIA DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronuncia sobre la solicitud de definición de competencias entre la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- y el Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, de acuerdo con los antecedentes que se resumen enseguida.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recibió el expediente; una vez repartido, por Secretaría se fijó en lista por tres días con el fin de que los representantes de las entidades en conflicto y las personas que tuvieran interés presentaran sus alegatos o consideraciones, derecho del cual hicieron uso las partes.
ANTECEDENTES DE HECHO
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Según los hechos narrados por la DIAN, el día 28 de marzo de 1995 se firmaron sendos contratos de concesión entre el Ministerio de Comunicaciones, actualmente Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, y las empresas COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A., en los cuales el Ministerio les dio autorización para usar el espectro electromagnético, para telefonía móvil celular. (Cuaderno 1 folio 13).
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El 30 de diciembre de 2004 con ocasión de la modificación de los contratos de concesión, el Ministerio de Comunicaciones le exigió a COMCEL S.A. (entidad que absorbió a OCCEL S.A. Y CELCARIBE S.A.), el pago del impuesto de timbre, intereses y sanciones sobre los contratos suscritos, dado que según el Ministerio, COMCEL S.A. no canceló oportunamente el impuesto de timbre sobre el 5% de los ingresos brutos, pues en virtud del numeral 22 del artículo 3° del decreto 1901 de 1990 “el concesionario deberá cancelar trimestralmente al Ministerio de Comunicaciones, por conducto del Fondo de Comunicaciones, por concepto del derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas…una suma equivalente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa”. (Cuaderno 1 folio 14).
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Según lo señala el apoderado de COMCEL, en razón al requerimiento del Ministerio, COMCEL S.A., canceló el impuesto de timbre, los intereses y sanciones sobre el valor adicional del 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa. (Cuaderno 1 folio 28).
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Posteriormente COMCEL S.A. mediante oficio del 19 de abril de 2005 dirigido al Ministerio de Comunicaciones solicitó la devolución de los dineros cancelados a “titulo de pago de lo no debido”. (Cuaderno 1 folio 29)
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El 11 de mayo del 2005 por medio del oficio No. 000309, el Ministerio de Comunicaciones decidió que no era viable atender la solicitud efectuada por COMCEL S.A., debido a que esos dineros ya se habían trasferido a la DIAN; contra dicha decisión COMCEL S.A. interpuso recurso de reposición, el cual fue negado por el Ministerio argumentando que “(…)queda claro que la tarifa periódica del 5% de los ingresos brutos es esencialmente contractual y por ello está gravado con el impuesto de timbre(…) el impuesto estuvo debidamente liquidado y el Ministerio de Comunicaciones como agente retenedor (Art. 368 E.T) estaba en la obligación de declarar y pagar el impuesto como efectivamente lo hizo (…)”[1].(Cuaderno 1 folios 44 y 45).
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El 13 de julio de 2005 la Ministra de Comunicaciones mediante oficio No. 000518 el cual adiciona el oficio 000407 del 14 de junio, señaló en relación a la petición subsidiaria de devolución de los intereses y la sanción cancelada por COMCEL S.A. “que no era posible atenderla favorablemente” pues según el artículo 859 del Estatuto Tributario, era la DIAN la entidad competente para pronunciarse de fondo sobre la solicitud de COMCEL S.A. (Cuaderno 1 folio 48).
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En atención a lo dicho por el Ministerio, el día 9 de marzo de 2006 COMCEL S.A. presentó la misma petición ante el Administrador Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, quien a su vez señaló mediante oficio No. 031-061-134-0084 que la entidad competente para resolver era el agente retenedor, en este caso el Ministerio de Comunicaciones. (Cuaderno 1 folios 29, 49, 50 y 51).
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El 22 de junio de...
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