Sentencia nº 15001-23-31-000-2001-00354-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Agosto de 2010 - Jurisprudencia - VLEX 259803766

Sentencia nº 15001-23-31-000-2001-00354-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Agosto de 2010

Fecha04 Agosto 2010
Número de expediente15001-23-31-000-2001-00354-01
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010)

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00354-01(0319-08)

Actor: A.A.P.V.

Demandado: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA -ESAP-

AUTORIDADES NACIONALES - F A L L O-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 11 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por la señora A.A.P.V., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional, en el cargo Auxiliar Administrativo 5120-11.ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora A.A.P.V., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, para obtener la nulidad de la Resolución No. 0815 de 23 de noviembre de 2000, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional, en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-11 que desempeñaba en la Entidad y como consecuencia, que se ordene el reintegro al cargo que ocupaba para la fecha de la declaratoria de insubsistencia o a otro de igual o superior jerarquía y se declare que no hubo solución de continuidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada a reconocer y pagar los salarios, factores salariales y prestaciones sociales, que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta su reintegro, con la debida indexación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

Relata la actora en el acápite de hechos, que a través de la Resolución No. 0015 de 14 de enero de 1998 suscrita por el Director Nacional de la ESAP, fue nombrada para desempeñar provisionalmente el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-11, de la Planta Global del Personal Administrativo de dicha Entidad, con funciones en la territorial de Boyacá, tomando posesión del cargo el 30 de enero del mismo año.

Señala, que por medio de la Resolución No. 0292 de 20 de mayo de 1998 el Director Nacional de la ESAP, le prorrogó el nombramiento en el cargo que venía desempeñando.

A., que esa Dirección Nacional, mediante la Resolución No. 815 de 23 de noviembre de 2000, declaró la insubsistencia de su nombramiento provisional, sin motivación alguna. Que únicamente, fue suscrito un oficio en el que se informaba sobre la modificación de la planta de personal de la demandada y acerca de las facultades que tenía para declarar una insubsistencia, pero sin que en dicho oficio, se hubiese especificado sobre el cargo ocupado por ella y las causas de la decisión.

Indica, que de la declaratoria de insubsistencia así como de las causas que la motivaron, no se dejó constancia alguna en la Hoja de Vida, tal y como lo prescribe el artículo 26 del Decreto No. 2400 de 1968.

Invoca como normas violadas la Constitución Política en sus artículos 1, 2, 6, 25, 53, 90 y 123; Código Contencioso Administrativo en sus artículos 2, 3, y 36 y el Decreto No. 2400 de 1968 en su artículo 26.

Expone, que el ente accionado incurrió en violación flagrante de la ley, porque desconoció lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto No. 2400 de 1968, que impuso la obligación de dejar constancia en la respectiva hoja de vida, del hecho y de las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia. Agrega, que dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, a través de Sentencia C - 734 de 2000 y se constituye en un control a la arbitrariedad de la Administración, pues al no cumplirse tal disposición, se configura desviación de poder y de contera, la violación directa de la ley con la consecuente nulidad del acto administrativo.

Explica, que se presenta desviación de poder cuando se emplea una facultad otorgada por la ley, para fines distintos a los previstos en esta. Y en el caso sub examine, se configura este fenómeno, pues, por motivos políticos como consecuencia del cambio de la administración en la territorial de Boyacá - Casanare, se desplegaron actos tendientes a vulnerar intereses y derechos adquiridos por funcionarios de la dependencia, que no tuvieron como objetivo el mejoramiento en la prestación del servicio, sino por el contrario satisfacer compromisos burocráticos.

Refiere, que se presentó falsa motivación, cuando el Director General de la demandada le envió un oficio justificando su retiro, bajo el supuesto de hecho de que la reestructuración administrativa obligó a la supresión del cargo; supuesto que de ser cierto, haría que la forma de retiro fuera diferente a la de declaratoria de insubsistencia.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -ESAP-, se opuso a las pretensiones planteadas en la demanda.

Adujo, que la decisión contenida en el acto acusado, fue adoptada en ejercicio de la facultad discrecional de declarar insubsistente a una funcionaria que había sido nombrada con carácter provisional en un cargo de carrera administrativa.

Señaló, que no se vulneró el artículo 26 del Decreto No. 2400 de 1968, porque esta norma es inaplicable al presente asunto, en atención a que la misma hace referencia a un empleo que no pertenezca a una carrera, y el cargo ocupado por la demandante era de carrera administrativa, razón por la cual su nombramiento se produjo en provisionalidad.

La Administración tuvo en cuenta las disposiciones aplicables a la forma de desvinculación de esa clase de nombramientos, que son el artículo 107 del Decreto No. 1950 de 1973 y el artículo 7° del Decreto No. 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998, en los que se establece que el empleado con vinculación de carácter provisional, podrá ser retirado del servicio, en cualquier momento y sin motivar la decisión, mediante acto administrativo expedido por el nominador. Con ello, le corresponde a la demandante probar la desviación de poder, los motivos ocultos fundamento de la decisión y la falsa motivación.

Por último, propuso las excepciones que denominó “Indebida Notificación del Auto admisorio de la demanda”, porque el libelo introductorio le fue notificado al Director Territorial de Boyacá, quien no es representante legal de la Entidad ni fue delegado para tal efecto e “Ineptitud Sustantiva de la demanda”, pues la misma no contiene el capítulo de partes y sus representantes, tal como lo estipula del numeral 1° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de providencia de 11 de septiembre de 2007, inicialmente declaró la improsperidad de las excepciones, por estimar que la demanda se notificó en debida forma al representante legal de la Entidad demandada, quien se reconoció como tal desde el auto admisorio de la demanda, sin que el mismo fuera impugnado en este sentido.

Seguidamente, negó las súplicas de la demanda por considerar, que si bien es cierto, por regla general los empleos en los órganos del Estado son de carrera administrativa, que se proveen mediante concurso y otorgan fuero de estabilidad a los empleados, de tal suerte, que solo pueden ser desvinculados por las causales legalmente determinadas; también lo es, que de acuerdo a lo contemplado por los artículos 8° y 10° de la Ley 443 de 1998, en caso de que no se haya convocado a concurso para proveer los cargos de carrera, es procedente efectuar nombramientos en provisionalidad o en encargo. Los nombramientos provisionales proceden cuando existen vacantes que no se puede proveer mediante encargo y mientras se surten las etapas del concurso, además no pueden exceder de cuatro meses, término que puede prorrogarse si no se ha culminado el proceso de concurso.

Mal puede entenderse que los funcionarios en provisionalidad puedan ser asimilados a los nombrados en propiedad y que por ende gozan de estabilidad en el empleo que los convierta en inamovibles en los cargos que han de proveerse mediante concurso. A dichos funcionarios no se les pueden aplicar las causales de retiro del servicio que operan para los funcionarios de carrera, por tanto, pueden ser desvinculados en cualquier momento por razones de mejoramiento del servicio, las que se presumen y sin que sea necesaria la motivación del acto de terminación del nombramiento, dado que la ley no determina esta condición.

De esta manera, si bien la desvinculación de los funcionarios en provisionalidad, debe obedecer a motivos objetivos relacionados con el mejoramiento del servicio o el interés general, la misma no requiere ser motivada, en razón a que las entidades gozan de facultad discrecional. Además, en atención a que los motivos objetivos se presumen, es deber del accionante desvirtuarlos, aspecto que no se controvirtió.

LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación.

Señala, que el cargo desempeñado era un cargo de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, modalidad que admite el ejercicio de la potestad discrecional. No puede automáticamente operar la transformación del primero en el segundo, permitiendo el ejercicio de la potestad discrecional de desvinculación, porque ello implicaría el sacrificio de los principios que rigen la carrera administrativa.

A., que el funcionario nombrado en provisionalidad no puede ser desvinculado, salvo que se trate de la imposición de una sanción disciplinaria o de la provisión del cargo por concurso, eventos que no tuvieron ocurrencia en el sub- lite; por lo que se evidencia que la desvinculación obedeció a un capricho arbitrario del nominador, que se demostró con los nombramientos en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción, que coincidieron con el cambio...

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