Sentencia nº 76001-23-31-000-2007-00306-01 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 15 de Julio de 2010 - Jurisprudencia - VLEX 259804126

Sentencia nº 76001-23-31-000-2007-00306-01 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 15 de Julio de 2010

Fecha15 Julio 2010
Número de expediente76001-23-31-000-2007-00306-01
MateriaDerecho Público y Administrativo
EmisorSala Plena
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: M.T.B. DE VALENCIA

Bogotá, D.C. quince (15) de julio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00306-01(17618)

Actor: GIROS Y FINANZAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 17 de octubre de 2008 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dispuso:

“1. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión 50642005000114 del 30 de diciembre de 2005 y de la Resolución 050662006000026 de 14 de diciembre de 2006 expedidas, respectivamente, por la División de Liquidación y División Jurídica de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, en cuanto a la adición como ingresos gravables, de los valores recibidos por la demandante por concepto de REINTEGRO o REEMBOLSOS de los giros entregados en Colombia, y su monetización, por no constituir hechos gravables con IVA.

  1. Como consecuencia de lo anterior, se declara que la sociedad demandante no está obligada a pagar, por el sexto bimestre de 2002, impuesto a las ventas sobre dichos valores, y por ende, tampoco la sanción por inexactitud calculada sobre tales conceptos.

  2. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES

GIROS & FINANZAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A. presentó la declaración del impuesto a las ventas, por el sexto bimestre de 2002, el 14 de enero de 2003, con un saldo a pagar de $447.175.000.

Previo requerimiento especial y su respuesta, la DIAN practicó la Liquidación Oficial de Revisión 050642005000114 del 30 de diciembre de 2005, en la que estableció un mayor impuesto sobre las ventas por $1.313.191.000, como consecuencia de gravar la diferencia entre la tasa promedio de compra y la tasa de venta de las divisas, más una sanción por inexactitud de $2.101.106.000, para un total saldo a pagar de $3.861.472.000.

La liquidación de revisión fue modificada por medio de la Resolución 050662006000026 de 14 de diciembre de 2006, que decidió el recurso de reconsideración en el sentido de levantar la sanción por inexactitud. En consecuencia, determinó un saldo a pagar de $1.760.366.000.

D E M A N D A

GIROS Y FINANZAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A. solicitó la nulidad de la liquidación de revisión y de la resolución que la modificó. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que la sociedad no está obligada a pagar el mayor impuesto sobre las ventas determinado y que se condene en costas a la DIAN.

Invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 29, 121, 123, 150[numerales 11 y 12], 209, 338 y 372 de la Constitución Política; 1, 2, 311, 420, 421, 443-1 y 486-1 del Estatuto Tributario; 27, 28, 30, 1624 y 1849 del Código Civil; 920 del Código de Comercio; 2, 3, 18, 19 y 28 del Código Contencioso Administrativo; 4 y 176 del Código de Procedimiento Civil; 4[literal b] de la Ley 9 de 1991; 45 de la Ley 153 de 1887; 59 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de República; 1, 2 y 326 del Decreto 663 de 1993 (modificado por el artículo 54 de la Ley 454 de 1998 y Ley 510 de 1999 y 2 del Decreto 2359 de 1993); así como el Concepto Unificado de la DIAN 001 de 2003 y los Conceptos 017090 y 046080 de 2006 de la DIAN.

El concepto de violación lo desarrolló así:

La Administración vulneró el principio de legalidad tributaria al confundir el sistema financiero con el sistema cambiario y el intermediario cambiario con el financiero. Debido a ello, asimiló las operaciones cambiarias autorizadas a la sociedad con el sistema financiero.

También unificó y fusionó las operaciones cambiarias autorizadas por el artículo 59 de la Resolución 8 de 5 de mayo de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República, pues, no obstante, las operaciones autorizadas por los literales a) y b) “adquirir y vender divisas” son diferentes a las del literal h) “enviar o recibir pagos en moneda extranjera y efectuar remesas de divisas desde o hacia el exterior”, les dio un tratamiento genérico de operaciones de cambio de compraventa de divisas.

Para la actora, el hecho generador del IVA, según el artículo 421 del Estatuto Tributario, es la compraventa de divisas a residentes y la venta de estas divisas a intermediarios cambiarios. Sin embargo, la DIAN tomó en cuenta operaciones de monetización que la sociedad realizó con otros intermediarios del mercado cambiario como si fuera compraventa de divisas.

Las divisas monetizadas no fueron compradas, correspondieron al producto del reembolso efectuado por los corresponsales del exterior, por los pagos que el contribuyente hizo en Colombia a los beneficiaros de los giros. En consecuencia, no se debe liquidar el gravamen, pues el Estatuto Tributario obliga a calcular la tasa promedio de compra y ésta es imposible de obtener, ya que no ha existido compra. Los dólares producto del reembolso no son adquisiciones en los términos de una compraventa.

La Administración no tuvo en cuenta que, en desarrollo del mandato entre GIROS Y FINANZAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A. y su corresponsal en el exterior, existió un reembolso de las sumas que la compañía destinó para pagar los giros. Esta negociación no se originó del análisis de las pruebas aportadas al proceso por la Administración, sino de una interpretación de mala fe de quienes proyectaron la liquidación. La existencia de estos reembolsos están en los registros contables de la actora, cuyos estados financieros fueron autorizados, sin objeción, por la Superintendencia Financiera.

Los reembolsos de divisas del exterior por cancelación de los préstamos en moneda colombiana o recuperación de cartera, se completaron con una operación de monetización a favor de la actora y se originaron por operaciones de cambio “recibos de remesas del exterior”, autorizadas a la sociedad por el artículo 59 de la Resolución 8 de 2000 del Banco de la República, por un servicio que, en su calidad de intermediaria del mercado cambiario, presta a su corresponsal, M.R.. Esta operación no admite el tratamiento de operaciones de compraventa de divisas.

Las rentas por la diferencia en cambio en las operaciones bancarias no están clasificadas como gravables, excluidas o exentas del impuesto a las ventas.

Los actos demandados fueron falsamente motivados y expedidos con desviación de poder, pues, según la referencia del expediente, la actuación se inició por denuncia de terceros. Sin embargo, no consta el denunciante, la forma de la denuncia, los hechos denunciados o si hubo intervención o no del Comité Técnico, información esencial para soportar la actuación.

Señaló que la falta de claridad de las normas en torno al tema la puso de presente el director de la DIAN en un reportaje a El Tiempo. De manera que existe una duda razonable que debe favorecer a la actora en perjuicio del fisco.

Acusó que la DIAN también desconoció que en las operaciones de monetización de divisas, no solamente existe el contrato de mandato, sino el de mutuo, como una obligación dineraria a cargo del mandante. En desarrollo del contrato de mandato entre la Money Remitter, como mandante, ésta en el exterior, en forma exclusiva, ejecuta, perfecciona y materializa la entrega de uno o varios giros a un beneficiario que reside en Colombia a través de GIROS Y FINANZAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A., como mandataria.

El artículo 486-1 del Estatuto Tributario se refiere a la determinación del IVA en los servicios financieros, pero, en el caso discutido, la actora no desarrolla un servicio financiero, sino una operación cambiaria. La recepción de giros autorizada a la actora no es una actividad financiera, pues aunque en su desarrollo está comprendido el manejo de dineros, éstos son propios.

Sobre los giros internacionales, señaló que el Banco de la República tiene conceptuado que los intermediarios del mercado cambiario reciben órdenes de entrega de giros con dineros propios, a nombre y por cuenta de las M.R.. A su vez, el ICDT ha explicado que el giro internacional es un negocio jurídico complejo en la medida que para su ejecución requiere la celebración de varios contratos autónomos; el primero, entre un girador, por ejemplo, un colombiano que quiere enviar unas divisas al País y una sociedad localizada en el país de origen, M.R.. En este contrato el mandante le encarga al mandatario que ponga a disposición de un tercero, localizado en otro país, un determinado valor. El mandatario en este caso tiene derecho a una comisión por el servicio prestado. El segundo contrato, se realiza entre un corresponsal del exterior (M.R.) quien actúa como mandante y un intermediario del mercado cambiario, que actúa como mandatario, el cual tiene por objeto el encargo de entregar un medio de pago a la persona o entidad designada para este efecto.

La misma DIAN ha conceptuado que la operación cambiaria de giro no implica obligatoriamente una compra venta de divisas al destinatario o remitente del giro (Conceptos 017090 y 046080 de 2006). Sin embargo, la DIAN los desconoció en el presente caso, cuando expidió los actos acusados.

Finalmente, fundamentó la solicitud de condena en costas en el hecho de que la DIAN, al decidir el recurso de reconsideración, actuó de manera obstinada y sin argumentación, pues desconoció la doctrina oficial de la Administración plasmada en el Concepto 017090 de 2006, que le daba la razón a la actora.

LA OPOSICIÓN

La DIAN expuso los siguientes argumentos de oposición:

No se violó el ordenamiento jurídico, pues en ningún momento la DIAN asumió facultades legislativas para imponer nuevos tributos ni rentas nacionales. Por el contrario, la liquidación oficial y la resolución del recurso de reconsideración se expidieron conforme a los fines esenciales del Estado, la Constitución y la Ley.

Tampoco se violó el debido...

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