Sentencia nº 11001-03-06-000-2006-00095-00 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 15 de Noviembre de 2006
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2006-00095-00 |
| Fecha | 15 Noviembre 2006 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Emisor | Sala Plena |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil seis (2006)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2006-00095-00(1777)
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA
Referencia: Régimen salarial y prestacional de empleados públicos que cambian de empleo por: (i) comisión de servicios, (ii) reubicación por desplazamiento, (iii) reincorporación como consecuencia de la supresión de empleos y (iv) concurso
El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula consulta a la Sala en relación con el régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados públicos que por razones de su participación en un concurso de méritos, por comisión de servicios, por desplazamiento o por supresión del empleo, pasan a ocupar otro empleo público con un régimen distinto. Concretamente pregunta:
“1.- Cuál es el régimen de cesantías de un empleado del nivel nacional o territorial, vinculado mediante nombramiento provisional regido por el régimen de liquidación retroactivo de cesantías, que concursó y fue nombrado en período de prueba y posteriormente es inscrito en carrera administrativa en el mismo empleo que ha ejercido mediante nombramiento provisional?
-
- Cuál es el régimen de cesantías de un empleado del nivel nacional o territorial vinculado mediante nombramiento provisional regido por el régimen de liquidación retroactivo de cesantías, que concursó en un empleo diferente al que viene ocupando en la misma entidad, supera el concurso y es nombrado en período de prueba y posteriormente inscrito en carrera?
-
- Cuál es el régimen de cesantías del empleado con nombramiento provisional regido por el régimen de liquidación retroactivo de cesantías, que concursó en un empleo diferente al que viene ocupando en otra entidad de la rama ejecutiva, supera el concurso y es nombrado en período de prueba y posteriormente inscrito en carrera?
-
- Si bien las normas que regulan la liquidación de cesantías con liquidación retroactiva no contempla (sic) la solución de continuidad, en virtud del artículo 2º del decreto 1252 de 2000 y por tratarse de un ascenso dentro de la carrera administrativa, se pregunta: ¿el empleado de carrera con régimen de cesantías retroactivo que mediante ascenso cambio de empleo dentro de la misma entidad, continúa bajo el régimen de cesantías con liquidación retroactiva, hasta la desvinculación de la entidad?
-
- ¿Cuál es el régimen de cesantías del empleado de carrera administrativa con régimen de cesantías retroactivo, que mediante ascenso cambia de empleo en otra entidad regida por la ley 909 de 2004?
-
- ¿Cuál es el régimen salarial y prestacional que aplica a un empleado que participó a un cargo de otra entidad nacional o territorial con régimen salarial y prestacional diferente? ¿El empleado conserva el régimen que venía percibiendo o por tratarse de una nueva vinculación, por cuanto media un nombramiento en período de prueba, debe someterse al régimen salarial y prestacional de la entidad a la cual se vincula?.
-
- ¿Cuál es el régimen salarial y prestacional que aplica a un empleado del nivel profesional o asesor de la planta global que participó a un cargo de la misma entidad y de los mismos niveles pero diferente al que viene ocupando? ¿conserva la prima técnica que se le había otorgado cuando era viable concederla a empleados del nivel profesional y asesores de la planta global?
-
- Un empleado público de carrera que tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías y es nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción de la misma entidad o de otra entidad y al cual se le confiere comisión para desempeñar dicho empleo, al tomar posesión del empleo de libre nombramiento y remoción mantiene el régimen de cesantías retroactivas o se suspende su relación laboral como empleado de carrera y pasa al régimen de cesantías anualizado?
-
- ¿Qué sucede con sus cesantías retroactivas cuando se retire del empleo de libre (nombramiento y remoción) y se devuelva al de carrera?
-
- ¿En el evento que el empleado solicite un pago parcial de cesantías encontrándose desempeñando el cargo de libre nombramiento y remoción, con qué salario se deben liquidar?
-
- El salario del empleo ejercido mediante comisión para ejercer el empleo de libre nombramiento y remoción, debe tenerse en cuenta para la liquidación de cesantías en el régimen retroactivo?
-
- O contrario al punto anterior, el último sueldo o jornada (sic) devengado, a que hace alusión el artículo 6º del decreto 1160 de 1947, debe entenderse como el propio del empleo que da derecho a gozar del régimen de cesantías retroactivo?
-
- Al ser el empleado público de carrera reincorporado en otro empleo del nivel nacional o territorial, por razón de la supresión de su cargo o por razones de desplazamiento, qué régimen salarial y prestacional se les debe aplicar? ¿el que rige en la entidad donde se encontraba vinculado o el de la nueva entidad donde es reintegrado?”
La Sala considera
Corresponde a la Sala dilucidar cuál es el régimen salarial y prestacional del empleado público- en provisionalidad o en carrera - que cambia de empleo – dentro de la misma entidad o en entidad diferente - por concurso, ascenso, comisión de servicios, reubicación por desplazamiento y/o reincorporación por supresión de cargo. La mayoría de los interrogantes inquieren si los servidores públicos que gozan de cesantías retroactivas y mudan de cargo por las referidas situaciones, conservan la retroactividad de las mismas o su régimen corresponde al del nuevo empleo. Para darle solución a los problemas jurídicos planteados la Sala parte de varias premisas:
-
- El nombramiento de empleados públicos es un acto condición y por ende su régimen salarial y prestacional es fijado por el ordenamiento jurídico.
-
- El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos puede ser modificado, razón por la cual para proteger los derechos adquiridos y mantener las condiciones laborales, el legislador prevé regímenes de transición, como ocurre en el caso de las cesantías.
-
- Los empleados públicos pueden cambiar de empleo, por diferentes causas, con solución o no de continuidad en la prestación del servicio, ya sea en la misma entidad o en otra, variables que se interrelacionan entre sí, y determinan sus derechos en materia salarial y prestacional.
-
- Por regla general, el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos es el estatuido para el nuevo empleo; sin embargo, en ocasiones, puede mantenerse el régimen anterior por las causales previstas por el legislador.
-
- El nombramiento de empleados públicos es un acto condición y por ende su régimen salarial y prestacional es fijado por el ordenamiento jurídico.
El acto de nombramiento de un empleado público es un acto condición y, en tal virtud, el ingreso al servicio implica el sometimiento al régimen salarial y prestacional establecido en la ley y los decretos reglamentarios. Por ende, el servidor tiene una sujeción al status legal o reglamentario general o especial que corresponda y se coloca indefectiblemente en la situación jurídica allí prevista.
Por ello, en armonía con lo dispuesto por el artículo 150.19.e) de la Constitución Política, la ley 4ª de 1992, que establece las normas, objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de otros servidores, prevé que : (i) el régimen salarial y prestacional está dado en atención al empleo, a su nivel, su estructura, a la naturaleza de las funciones, de las responsabilidades y calidades exigidas para su desempeño – art. 2º -; (ii) para cada cargo o categoría de cargos se fija una escala y tipo de remuneración – art. 3º -; (iii) para fijar el régimen salarial y prestacional el Gobierno Nacional debe tener en cuenta, entre otros objetivos y criterios, el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado; la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad – art. 2º ibídem-.
En síntesis, la regla general es que el salario y las prestaciones sociales se fijan en atención al empleo o cargo y no a las condiciones particulares de cada servidor. Por ello el artículo 7º del decreto 2400 de 1968 precisó dentro de los derechos del empleado el de “percibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley” [1] De esta manera y como lo consagra el artículo 19 de la ley 909 de 2004, es claro que los elementos de la noción de empleo público constituyen el núcleo básico de la estructura de la función pública.
Siguiendo a G.J., puede afirmarse, entonces, que el acto de nombramiento de un empleado público “es un acto condición de aplicación a un individuo de un status legal o reglamentario, de una situación jurídica general e impersonal, es una manifestación de voluntad que tiene por objeto jurídico colocar a un individuo en una situación jurídica impersonal, o de regularizar el ejercicio de un poder legal (...)”[2]
Así, resulta evidente que el nombramiento y posesión de una persona en un cargo público la coloca en el status de empleado público, con sujeción automática al régimen salarial y prestacional vigente al momento del ingreso, que además de ser el preestablecido por el legislador y por el gobierno nacional según sus competencias, es de carácter general e impersonal.
-
- El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y la protección de los derechos adquiridos sin desmejora de las condiciones laborales mediante la adopción de regímenes de transición. El caso concreto de las cesantías.
Por su propia naturaleza, el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos no es intangible y por tanto puede ser variado, por razones como la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos y las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba