Sentencia nº 25000-23-27-000-2007-00009-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Enero de 2011
| Fecha | 27 Enero 2011 |
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2007-00009-01 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION CUARTAConsejera Ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00009-01(18003)
Actor: PUBLICAR DE COLOMBIA S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda.
PUBLICAR DE COLOMBIA S.A. nació de la escisión[1] de la compañía PUBLICAR S.A. de la que recibió, entre otros activos, 588.597.167 acciones de la sociedad TECAR S.A., beneficiaria por 10 años de la exención del 100% del impuesto de renta que consagra la Ley 218 de 1995.
El 15 de abril de 2004, PUBLICAR DE COLOMBIA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2003[2] que fue corregida el 18 de abril de 2005[3].
El 15 de marzo de 2005, la DIAN expidió el emplazamiento para corregir 310632005000075[4], para que la actora modificara su declaración respecto del costo de ventas, deducciones y rentas exentas. La sociedad respondió el emplazamiento sin realizar la corrección propuesta[5].
El 9 de diciembre de 2005, se profirió el Requerimiento Especial 310632005000162[6] mediante el cual la Administración propone la modificación de los renglones de costos de ventas y rentas exentas y calcula la sanción por inexactitud correspondiente. La actora respondió oportunamente el requerimiento y solicitó la confirmación de su liquidación privada[7].
El 5 de septiembre de 2006, se expidió la Liquidación de Revisión 310642006000044[8] en la que mantiene las modificaciones propuestas en el requerimiento especial.
La contribuyente prescindió del recurso de reconsideración, acogiéndose al parágrafo del artículo 720 del E.T., y ejerció su derecho de acudir directamente a la jurisdicción.
LA DEMANDA
La actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión. A título de restablecimiento del derecho, pide la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta por el año gravable 2003.
Cita como disposiciones violadas los artículos 84 de la Constitución Política; 107, 228 inciso 2°, 647, 683 y 742 del Estatuto Tributario; 40 de la Ley 383 de 1997 parágrafo; 30 del Código Civil y 3 del Código Contencioso Administrativo.
El concepto de violación se sintetiza así:
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Las estampillas no son impuesto y, por tanto, su pago es deducible. ($449.975.000)
En desarrollo de la actividad productora de renta, la actora celebró un contrato con las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, para preparar, actualizar, elaborar, comercializar, imprimir, publicar y distribuir el directorio telefónico de Cali y demás municipios en los que presta sus servicios EMCALI. En el contrato, se pactó que el ingreso obtenido en el año 2003 por la venta de anuncios en páginas amarillas, sería del 60% para la actora y del 40% para EMCALI.
Explica que para realizar el pago de las respectivas facturas o cuentas de cobro, el pagador oficial retiene el valor correspondiente a “Estampilla Pro Universidad del Valle” y “Estampilla Pro-Desarrollo”, de conformidad con los Acuerdos 51 de 1990 y 10 de 1983, es decir, que el pago de las estampillas es un costo inherente al contrato y, por lo tanto, es necesario y tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta[9].
Luego de hacer un recuento normativo sobre la creación y regulación de la Estampilla Pro Universidad del Valle, concluye que este cobro surge de actos que crean ingresos para los entes territoriales, con una destinación específica a una entidad que presta el servicio público de educación superior, sobre la base de gravar algunas actuaciones ante la administración pública, por lo que no son generales ni consultan la capacidad contributiva de quienes la pagan.
Con fundamento en doctrina nacional y extranjera y en pronunciamientos de la Corte Constitucional, las estampillas no pueden clasificarse como tasas o impuestos, sino como una contribución especial o parafiscal, como lo señaló el Consejo de Estado[10], en la medida en que su uso es obligatorio para ciertos usuarios de organismos públicos, los ingresos se han establecido en provecho de entidades públicas determinadas, para ser destinados exclusivamente a las actividades previstas por la ley que ordena su emisión.
En el acto acusado, la DIAN desconoce su Concepto 0066308 de julio de 2000, en el que establece que la estampilla no es un impuesto, sin embargo, en la liquidación oficial de revisión, sin fundamentos jurídicos, afirma categóricamente que las estampillas son un impuesto, sin hacer un análisis de los elementos que lo caracterizan, únicamente se limita a transcribir las normas que crean algunas de las estampillas pagadas, para concluir que por ser creadas por las Asambleas Departamentales o los Concejos Municipales, son un impuesto.
La referencia que hace la Administración al artículo 94 de la Ley 633 de 2000, para decir que allí se refiere a las estampillas como “impuesto”, resulta tendenciosa, porque lo que esta norma hace es una referencia puntual a la estampilla “Ciudadela Universitaria del Atlántico” y sin que el solo nombre que el Legislador le pone al redactar una norma sea suficiente para establecer que la naturaleza del pago es la de un impuesto.
De los artículos 107 y 114 E.T. se establece que, por regla general, se pueden deducir de los ingresos, los costos incurridos y las expensas que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta y que sean necesarias y proporcionadas, atendiendo al criterio comercial y las normalmente acostumbradas para cada actividad.
La excepción a la regla general es la imposibilidad de solicitar como costo o deducción aquellos pagos que, por disposición legal, no sean deducibles o su deducción esté limitada.
Al comparar los artículos 114 y 115 E.T., se establece que está permitida la deducción de los pagos por contribuciones parafiscales sin limitación. Entonces, si las estampillas no son impuesto sino contribuciones especiales, parecidas a las contribuciones parafiscales, para efectos del impuesto de renta su deducibilidad debe establecerse con la regla del artículo 107 E.T.
El gasto por estampillas resulta necesario en la actividad ejercida por la sociedad, porque no es posible recaudar los ingresos obtenidos en el ejercicio de su objeto sin su pago. Igualmente se trata de gastos acostumbrados en la actividad, pues es una obligación pagarlas, para todo aquel que presente cuentas de cobro a EMCALI.
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Exención de los dividendos o participaciones recibidos de TECAR S.A., empresa cobijada por la Ley Páez. ($679.379.000)
De conformidad con el inciso 2° del artículo 228 del E.T., todo accionista que reciba dividendos o participaciones de una sociedad ubicada en la zona de L.P., está exento del impuesto sobre la renta sobre los dividendos o participaciones en el mismo porcentaje de la sociedad emisora y por el mismo tiempo previsto en la norma.
TECAR S.A. es una empresa de las señaladas en la Ley 218 de 1995 y goza del beneficio de exención del impuesto de renta del 100% por diez años, desde 1996. La actora es accionista de TECAR y en el año 2003 recibió dividendos por valor de $679.379.000.
El artículo 228 del E.T.[11] no hace referencia a la procedencia que tengan las acciones ni al tiempo durante el cual deba permanecer el accionista vinculado a la sociedad beneficiaria de la exención. Tampoco existe ninguna otra norma que regule el tratamiento de los dividendos provenientes de empresas señaladas en la Ley 218 de 1995.
Entonces, en el acto demandado, la Administración violó el artículo 228 del E.T., pues desconoció el derecho que la actora tenía para que se le reconociera la exención del 100% del impuesto sobre la renta a los dividendos recibidos de TECAR en el año gravable 2003. No puede supeditarse la exención de los dividendos recibidos de una empresa de las señaladas en la Ley 218 de 1995, a las mismas condiciones que impuso esta para obtener los beneficios en ella contenidos; es una interpretación carente de objetividad, que excede la intención del legislador y contraría el principio constitucional consagrado en el artículo 84 C.P.[12]
El artículo 5 de la Ley 218 de 1995, en su versión original y con el cambio efectuado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, es el único que otorga beneficios a los que invierten capital en empresas ubicadas en la zona de influencia de la Ley Páez, pero en ningún momento hace referencia al tratamiento de los dividendos o participaciones que reciban.
Los artículos 37 a 42 de la Ley 383 de 1997, que modificaron apartes del Decreto 1264 de 1994, tampoco hacen referencia a los dividendos o participaciones recibidos por los socios de las empresas señaladas en la Ley 218 de 1995, por lo que permanece jurídicamente vigente el inciso 2° del artículo 228 del E.T., adicionado por el artículo 280 de la Ley 223 de 1995.
La DIAN sostiene que PUBLICAR S.A., por la escisión, no podía trasladar a la actora una exención que no tenía, pues había renunciado expresamente al tratamiento preferencial de las Leyes 218 de 1995 y 383 de 1997, al optar por el beneficio de auditoría, beneficios que no pueden ser concurrentes de acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 111 de la Ley 488 de 1998, vigente para la época de la renuncia.
Se ha demostrado que el carácter de exentos de los dividendos o participaciones recibidos por los socios o accionistas de las empresas señaladas en la Ley 218 de 1995, fue un derecho otorgado por la Ley 223 de 1995, entonces, no puede la Administración concluir que la renuncia a los beneficios de la Ley 218 de 1995, al optar por el beneficio de auditoría, también incluyó el consagrado en el artículo 280 de...
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