Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00041-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 19 de Mayo de 2011
| Fecha | 19 Mayo 2011 |
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2009-00041-01 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera Ponente: D.M.T. B. DE VALENCIA
Bogotá D.C, diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00041-01(18263)
Actor: FUNDACION SOCIAL
Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITALFALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección A, contra la resolución que impuso sanción por no declarar ICA por los periodos 5° y 6° del año 2002 y la resolución que resolvió, para confirmar el acto recurrido, el recurso de reconsideración, la cual dispuso:
“Primero: Se DECLÁRA la nulidad parcial de la resolución N° 1142DDI077045 de octubre 12 de 2007 4193DDI13902 del 27 de marzo de 2007(sic), mediante la cual se impuso sanción a la sociedad actora por los bimestres 5 y 6 del año 2002, y de la resolución DDI185049 de octubre 21 de 2008, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la anterior resolución.
A título de restablecimiento del derecho se hacen las siguientes declaraciones: 1) Que la Fundación Social, estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio por los bimestres 5 y 6 del año 2002. 2) Que la citada fundación adeuda al distrito capital por concepto de sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, las siguientes sumas: a) Por el bimestre 5 de 2002: $9.925.000 y b) Por el bimestre 6 de 2002: $10.312.000(…)”
1- HECHOS: La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en desarrollo del programa “Omisos ICA aportantes al sector salud”, expidió a la actora el emplazamiento para declarar N° 2007EE198658 el 4 de septiembre de 2007[1], notificado el 7 del mismo mes y año, por los periodos 5 y 6 de 2002, acto administrativo respondido el 5 de octubre de 2007.
La oficina de Liquidación de la Subdirección de impuestos a la producción y al consumo, mediante la Resolución 1142DDI077045 del 12 de octubre de 2007[2], impuso a la fundación sanción por no declarar impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, de $27.161.000 respecto del 5° periodo de 2002 y $1.0149.295.000 por el 6° periodo del mismo año.
Contra la citada sanción se interpuso el recurso de reconsideración el 17 de diciembre de 2007, decidido el 21 de octubre de 2008 con la Resolución N° DDI185049[3], que corrigió el error de transcripción del valor de la sanción por el 6° bimestre de 2002, y confirmó en lo restante la resolución impugnada.
2- LA DEMANDA:
2.1- PRETENSIONES: La actora solicita que se declare la nulidad de la resolución que impuso las sanciones por no declarar ICA, respecto de los períodos 5 y 6 de 2002 y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra ella.
Como restablecimiento del derecho solicita que se declare que la fundación no está obligada a presentar declaración de industria y comercio por los aludidos periodos.
2.2- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Invocó como disposiciones violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 54 del Decreto Distrital 807 de 1993, y artículos 34, 35 y 39 literal c) y parágrafos 1° y 2° del Decreto 352 de 2002, y soportó su alegato con los siguientes argumentos:
Los actos demandados están viciados de nulidad por falta de expedición del pliego de cargos, el cual es requisito previo para imponer sanción mediante resolución independiente como lo ordena el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993. Al haberse omitido por parte de la autoridad tributaria una de las etapas obligatorias del proceso administrativo, los actos sancionatorios quedaron incursos en la causal de nulidad a que se refiere el numeral 6° del artículo 730 E.T. aplicable por disposición expresa del artículo 54 del Decreto 807 de 1993 y, además se vulnera el artículo 29 de la Constitución que establece como garantía de las actuaciones administrativas el debido proceso.
Se viola el literal c) y parágrafos 1 y 2 del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, ya que el aludido literal ordena que “no están sujetas al impuesto de industria y comercio las siguientes actividades: c) La educación pública, las actividades de beneficencia (…)” y los parágrafos establecen en su orden que cuando las entidades citadas en el literal antedicho “realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades” , para terminar observando que “Quienes realicen las actividades no sujetas de que trata el presente artículo, no estarán obligados a registrarse, ni a presentar declaración del impuesto de industria y comercio”
Respecto del concepto sobre “Actividades de Beneficencia”, no existe una definición legal, y se acoge a la citada en el Concepto N° 185 del 28 de septiembre de 1994 de la Secretaría de Hacienda, según el cual “Se entiende por beneficencia los actos de caridad pública, es decir, las actividades que se basen en el auxilio o la prestación de servicios asistenciales básicos para el bienestar público, prestadas en forma gratuita o a precios ínfimos que no cubren el costo del servicio ni del beneficio reportado”.
La actora se enmarca dentro del concepto de fundación de beneficencia pública, como entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto principal es el de “trabajar por superar las causas estructurales de la pobreza para promover la construcción de una sociedad más justa, más humana y más próspera”, desde su fundación en el año 1.911.
Los ingresos obtenidos por el desarrollo de ventas de inversiones, dividendos, intereses, diferencia en cambio, cuentas en participación y arrendamientos, entre otras, obedece a que constitucionalmente está prevista la necesidad de que las entidades sin ánimo de lucro conserven sus rentas, y una forma de hacerlo es la obtención de ingresos diferentes a donaciones y auxilios.
El artículo 34 del Decreto 352 de 2002 define la actividad comercial como “la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios”.
En los actos demandados, dado que en el certificado de la Cámara de Comercio de la fundación se prevé la posibilidad de que la entidad realice actos de comercio, la Administración asume que su celebración tipifica una actividad comercial gravada con ICA, cuando lo gravado es la actividad comercial y no los actos de comercio.
Ahora, en el evento remoto de considerar que la fundación sea sujeto pasivo del ICA, existiría un error claro en la cuantificación de la sanción, por cuanto la autoridad administrativa debió establecer con claridad las actividades gravadas que ésta desarrolló en los periodos discutidos, que necesariamente se refieren a actividades comerciales e industriales, por lo que las de servicios no pueden hacer parte de la base para sancionar.
Los valores que incluye la administración Distrital dentro de la base para imponer la sanción por no declarar son los siguientes:
|CONCEPTO |CUENTA |VALOR |VALOR |
| | |SEPTIEMBRE- OCTUBRE |NOVIEMBRE -DICIEMBRE |
|Arrendamientos |4220100001 |147.026.705 |169.778.698 |
|Honorarios con Iva |4230050002 |12.931.034 |15.718.386 |
|Dividendos |4150100001 |306.809 |409.542 |
|Utilidad venta activos fijos |4245160001 |88.380.000 |0 |
|Método de participación | 12 |0 |17.178.579.916 |
|Venta de inversiones | |13.374.800 |929.642.117 |
|Auxilios y donaciones |4170950003 |28.792.140 |0 |
|Actividades conexas |4170950001 |0 |15.200.000 |
El arrendamiento se enmarca dentro de las actividades de servicios contempladas dentro del artículo 35 del Decreto 352 de 2002, actividad que no es gravada cuando se ejerce por una entidad de beneficencia. De igual forma, los honorarios recibidos por prestación de servicios profesionales no pueden ser gravados dada la naturaleza de la entidad.
En cuanto a los dividendos, el Código de Comercio define que tienen la actividad de comerciantes las personas que profesionalmente ejercen actos mercantiles, pero no quienes las ejecutan ocasionalmente, además de que gravarlos implicaría una doble tributación.
La venta de activos fijos tampoco puede ser gravada, por cuanto, por expresa disposición legal del artículo 42 del Decreto 352 de 2002, no hace parte de la base gravable.
Respecto de la donación, esta constituye una transferencia de dominio de dinero o bienes que no implica actividad industrial ni comercial, con mayor razón si fueron recibidas de entidades extranjeras por convenio con el gobierno Colombiano, como en éste caso, que las donaciones se recibieron de la “Fundación Ford” para realizar programas de utilidad común.
Finalmente, los ingresos provenientes de la aplicación del método de participación patrimonial no representan un ingreso fiscal ya que corresponde a un reconocimiento técnico contable, derivado del uso del método de contabilización de inversiones en entidades subordinadas, hecho que impide tomarlo como base para imponer la sanción.
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CONTESTACIÓN:
La Dirección de impuestos Distritales argumenta su oposición de la siguiente manera:
Respecto de la violación al debido proceso por inexistencia del pliego de cargos, previo a la notificación de la sanción, transcribe los artículos 54, 85 y 103 del Decreto 807 de 1993, los cuales, en concordancia con los artículos 715 y 716 E.T. ordenan que cuando un sujeto obligado a declarar no lo haga, será emplazado por la administración tributaria para que declare en el mes siguiente y, si persiste en su omisión, se procederá a sancionar en los términos del artículo 643 E.T.
Las normas en cuestión no hacen referencia alguna a la obligación de notificar “Pliego de Cargos” antes de proceder a sancionar por no declarar, sino que establecen como único requisito...
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