Sentencia nº 25000-23-27-000-2007-00144-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 22 de Marzo de 2011
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2007-00144-01 |
| Fecha | 22 Marzo 2011 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Bogotá, D.C., Veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00144-01(17205)
Actor: COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL
Demandado: DISTRITO CAPITAL
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante “COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL” contra la sentencia de 23 de abril de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda.
LA DEMANDA
La empresa “Comunicación Celular S.A. “Comcel”” presentó demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que propuso las siguientes pretensiones:
“PRIMERO. Que es nula la resolución No. 203 DDI 012021 del 5 de marzo de 2007, por medio de la cual el Subdirector de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distrital de la Secretaría de Hacienda de Bogotá practicó liquidación de revisión de impuestos de industria, comercio y avisos (ICA) a las liquidaciones privadas presentadas por COMCEL, por los bimestres III, IV, VI y VI de 2004.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declaren en firme las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente el 22 de julio del 2004, para el III bimestre; el 21 de septiembre de 2004 para el IV bimestre; el 22 de noviembre de 2004 para el V bimestre, y el 21 de enero de 2005 para el VI bimestre de 2004.
Que se condene en costas a la parte demandada.”
Invocó como normas violadas las siguientes:
• Constitución Política de Colombia, Artículo 29.
• Estatuto Tributario, Artículos 330,335 y 647.
• Decreto Distrital 352 de 2002, Artículos 32 y 42.
• Decreto Distrital 807 de 1993, Artículos 64, 97,100 y 104
El concepto de violación, se resume de la siguiente manera:
VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 97, 100 Y 104 DEL DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993, Y EL 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
Nulidad del requerimiento especial y de la liquidación oficial. El demandante adujo que, de conformidad con el inciso primero del artículo 97 del Decreto Distrital 807 de 1993, el requerimiento especial debe contener la información necesaria para que el contribuyente estructure la defensa frente a los cargos que la Administración Tributaria le formule y que, así mismo, debe manifestar la cuantía exacta de las adiciones que se proponen en la base gravable, pues esa es única manera que tendría el contribuyente para constatar si los mayores valores propuestos corresponden a los señalados en el requerimiento.
Que el artículo 712 del E.T., que tiene aplicación en el Distrito Capital en virtud del artículo 130 del Decreto 807 de 1993, ordena que las liquidaciones oficiales expresen las bases de cuantificación del tributo.
Igualmente, que el Consejo de Estado ha manifestado que en los actos de liquidación de impuestos es necesario que se exprese la forma como fue modificada la declaración privada, pues de lo contrario, se estaría violando el derecho a la defensa del contribuyente.
Que el artículo 712 del E.T. establece como requisito de validez de las liquidaciones oficiales, la enunciación de la base de cuantificación del tributo, su monto, y el de la sanciones. Que, así mismo, el artículo 730 ídem, contempla como causal de nulidad de las liquidaciones de impuestos la omisión de las bases gravables.
Finalmente, manifestó que es nulo el Requerimiento Especial y la Liquidación Oficial proferida por el Subdirector de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distrital de la Secretaria de Hacienda de Bogotá, ya que, tales actos no detallan las cifras que el Distrito adicionó a título de ingreso.
VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 329, 330 Y 335 DEL E.T. Y 42 DEL DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002.
• Adición de ingresos por diferencia en cambio.
La demandante puso de presente que cuando se adquieren deudas en moneda extranjera y se paga la deuda, el pasivo se convierte a la TRM vigente a la fecha de pago. Que es posible que cuando se efectúa el pago, la TRM sea más baja a la fijada en el momento en que se contrajo la obligación.
Señaló que el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 establece que el impuesto de Industria y Comercio está conformado por los ingresos obtenidos por el contribuyente en el correspondiente bimestre y que expresamente el parágrafo primero de esa norma prevé que par la determinación del ICA no es procedente aplicar los ajustes integrales por inflación.
Explicó que la desvalorización de una deuda constituye un hecho completamente diferente a la obtención de un ingreso, así contablemente esa desvalorización se registre como un ingreso.
Que, además, como el artículo 335 del E.T. que regula el ajuste de los activos en moneda extranjera; y el artículo 343, que regula el tratamiento de los pasivos en moneda extranjera, se encuentran dentro del Título V del Libro Primero del Estatuto Tributario que regula todo lo atinente a los ajustes por inflación, lo pertinente es concluir que los ajustes de activos y pasivos en moneda extranjera forman parte de los ajustes integrales por inflación y que como forman parte de tales ajustes, debe aplicarse el parágrafo 1 del artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002.
Dijo que no es aplicable al caso concreto el artículo 32-1 del E.T.[1], porque esa norma entró a regir antes de que entraran en vigencia los ajustes integrales por inflación y que dejó de tener aplicación, precisamente, cuando entraron a regir las normas sobre ajustes integrales por inflación. Y que, en todo caso, si se advierte antinomia entre las dos normas, prevalecen las normas sobre ajustes integrales por inflación.
• Sanciones recibidas de clientes.
Explicó la demandante que, en virtud del incumplimiento del contrato suscrito con sus clientes, impone multas y que, en ocasiones, en virtud de la devolución de los cheches con que se pagan esas multas, percibe el 20% del valor de los cheques rechazados por el banco, por causa imputable al girador.
Dijo que tales ingresos no se reciben como contraprestación por la actividad comercial que ejerce. Que, por tanto, no se cumple el presupuesto previsto en el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 en cuanto establece que impuesto de Industria y Comercio se genera por realizar actividades comerciales.
SANCIÓN POR INEXACTITUD
Dijo la demandante que era improcedente la adición de ingresos que propuso el Distrito Capital, la sanción también lo era.
Que, además, el artículo 647 del E.T. y el artículo 3 del Decreto Distrital 807 del 2002 establecen que no hay lugar a la sanción por inexactitud, cuando esta se genera como consecuencia de un error de apreciación de la norma aplicable, por parte de la oficina recaudadora.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Distrito Capital de Bogotá–Secretaria de Hacienda, a través de apoderado judicial se opuso a la demanda, fundamentalmente por las siguientes razones:
Respecto de la nulidad del requerimiento especial y de la liquidación oficial, adujo que tanto en el requerimiento especial como en la liquidación de revisión, el Distrito discriminó y explicó las cifras que tuvo en cuenta para modificar la base gravable.
Que, para el efecto, en el requerimiento especial, el Distrito discriminó uno a uno los valores que encontró en la contabilidad que fue suministrada por la demandante y que en el renglón de “actividades no sujetas”, advirtió que varios rubros eran conceptos gravables con el impuesto de Industria y Comercio. Que, por lo tanto, no se le vulneró el derecho de defensa a la demandante.
En cuanto a la adición de ingresos por diferencia en cambio, la Secretaria de Hacienda explicó que la diferencia en cambio era la variación a que está sometida una moneda frente a otra divisa, ya sea por devaluación o revaluación.
Explicó que la diferencia en cambio puede darse, entre otros eventos, por la compra venta de mercancías o servicios, por préstamos, o por la disposición de activos, en los tres eventos, pactados o denominados en moneda extranjera.
Dijo que de manera errónea se ha interpretado que los ajustes de activos expresados en moneda extranjera forman parte de los ajustes integrales por inflación, pero, adujo, que por el mero hecho de que el artículo 335 del E.T. se encuentre ubicado dentro del Título V del libro I, no significa que las dos figuras sean iguales o que se asimilen, pues en tanto los ajustes por inflación equivalen a la variación porcentual del índice de precios al consumidor, el ajuste en moneda extranjera no está sujeto a la inflación sino a la variación de las tasas de cambio del peso en virtud de la devaluación o la revaluación.
Además, dijo, el artículo 102 del Decreto 2649 de 1993 define la diferencia en cambio como el ajuste de los activos y pasivos representados en moneda extranjera, que se debe reconocer como ingreso o un gasto financiero, según corresponda, salvo cuando deba contabilizarse en el activo.
Que, por eso, el artículo 32-1 del E.T. había dispuesto que, el ajuste por diferencia en cambio de los activos en moneda extranjera poseídos en el último día del año o período gravable constituía ingreso en el mismo ejercicio, para quienes llevaban contabilidad de causación.
Por lo expuesto adujo que “…las diferencias en cambio que se originan en la liquidación de partidas monetarias o en el informe de partidas monetarias de una empresa a tasas diferentes de aquellas a las que fueron registradas inicialmente...
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