Sentencia nº 11001-03-27-000-2003-00071-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 31 de Marzo de 2011
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2003-00071-01 |
| Fecha | 31 Marzo 2011 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: M.C.R. LASSO
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011)
Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00071-01
Actor: CESAR C.C.C.
Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Se decide en única instancia la demanda de nulidad incoada contra apartes del concepto JDS – 023434 de 20 de agosto de 1999, emitido por el S. General del Banco de la República.ANTECEDENTESI. LA DEMANDA
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Pretensiones:
En ejercicio de la acción de nulidad, el demandante solicitó se declare la nulidad de los apartes del concepto reseñado en el epígrafe que afirman que “a las casas de cambio no les está permitido adelantar el negocio de giros directos, entendiendo por éste aquél en que tanto el girador como el beneficiario del giro están en el exterior, y las divisas no salen de Colombia ni ingresan al país”.
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Hechos.
El demandante afirmó que la acción de nulidad procede contra los actos administrativos, entendidos como toda manifestación unilateral de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica, y que de acuerdo con sentencias de esta Corporación dicha acción procede contra los conceptos de las autoridades públicas cuando contengan manifestaciones de voluntad como las descritas, de las que hacen parte los conceptos de la DIAN.
Agregó que las decisiones proferidas por el Banco de la República en ejercicio de las competencias que le señalan la Constitución, la ley o sus normas orgánicas, son actos administrativos controlables por la jurisdicción contencioso administrativa, como lo reconoció el Consejo de Estado en sentencia de 28 de septiembre de 1978.
Explicó que de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 31/92 el Banco de la República es la máxima autoridad en temas monetarios, cambiarios y crediticios y cumple sus funciones mediante disposiciones de carácter general, o lo que es lo mismo, actos administrativos como el demandado, donde se fijó un criterio oficial en materia cambiaria que produce efectos jurídicos y cuya inobservancia da lugar a sanciones.
Manifestó que el concepto demandado no fue publicado pero que aporta copia auténtica del mismo.
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Normas violadas y concepto de violación.
Al sostener que el negocio de giros directos efectuado por las casas de cambio no puede realizarse sin que entren o salgan divisas desde o hacia Colombia, el concepto demandado violó el artículo 85 del Estatuto Cambiario - Resolución No. 21 de 1993, modificada por la Resolución No. 8 de 2000 -, el cual autoriza a las casas de cambio para “enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario”.
De acuerdo con la norma comentada una persona residente en el exterior puede consignar divisas en la cuenta corriente que una casa de cambio tiene en ese país y la casa de cambio puede girarlas a otra persona que reside en un tercer país distinto de Colombia.
- El concepto cuestionado constituye un mecanismo dirigido a negar los derechos de los administrados y por eso viola artículo 2 del C.C.A., que establece que la actuación administrativa tiene por objeto “…la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley”.
- Dicho concepto viola igualmente el artículo 83 constitucional al suponer que el negocio de giros internacionales no puede ser realizado de buena fe por intermediarios autorizados como las casas de cambio y sus corresponsales en el exterior, por el hecho de que no está sujeto a controles.
- El concepto cuestionado fue proferido con desviación de poder porque contraría el interés público al considerar que la operación de giros directos descrita está prohibida por no tener controles.
- El concepto acusado desconoce exigencias constitucionales orientadas a la integración del país al comercio internacional; a la eliminación de barreras fronterizas a las transacciones financieras y a la promoción y apertura de los mercados de los servicios financieros y cambiarios que, en su opinión, encuentran apoyo en el preámbulo de la Constitución Política y en el artículo 226 ibídem.
- El concepto demandado se motivó indebidamente porque partió del supuesto de que se puede aplicar a las casas de cambio, por analogía, las normas aplicables a las entidades financieras; criterio equivocado porque la analogía procede cuando no existe norma aplicable al caso y respecto del caso rige el artículo 85 del Estatuto Cambiario comentado previamente.
Con fundamento en los argumentos expuestos solicitó la suspensión provisional del concepto demandado (fs. 1 a 17).
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LA CONTESTACIÓN.
El Banco de la República, contestó la demanda oportunamente por conducto de apoderado; se opuso a las pretensiones y adujo que el concepto demandado no tiene el carácter de acto administrativo porque se rindió con fundamento en el artículo 25 del C.C.A., en respuesta a una consulta; no contiene ninguna decisión; no puede calificarse como circular de servicio ni como un acto de certificación o registro; y como no fue publicado no produjo efectos hacia el exterior.
Agregó que conforme al artículo 54 de la Ley 31/92 los documentos en que conste alguna actuación o decisión de carácter general adoptada por la Junta Directiva del Banco de la República en su condición de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, no están sujetos a reserva alguna, pero los demás, como el concepto demandado, están sujeto a reserva, y así se le hizo saber al demandante mediante oficio JSD 12779 de 26 de julio de 2003.
Previendo la posibilidad de que la Sala avocara el estudio de fondo de la demanda, expuso argumentos en defensa de su legalidad que, en lo sustancial, corresponden a los expuestos en el concepto para sustentar la tesis de que las casas de cambio no están facultadas para efectuar operaciones de giros de divisas entre dos países, sin que uno de ellos sea Colombia.
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ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto de 10 de febrero de 2005 se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado (fs. 42 y siguientes). Dicho auto se notificó por estado a las partes (f. 48 reverso), personalmente al Agente del Ministerio Público (f. 50) y por aviso al Gerente del Banco de la República (f. 52). Por auto de 3 de noviembre de 2003 se dispuso no reponer el auto admisorio de la demanda (f. 75). El proceso se fijó en lista por el término de ley (fs. 79 y 100). Mediante auto de 23 de marzo de 2007 se prescindió del periodo probatorio y se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (f. 107).IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante reiteró, en lo sustancial, los hechos y razones que expuso en la demanda (fs. 109 a 113).
La parte demandada, por su parte, reiteró los hechos y razones que expuso en la contestación de la demanda (fs. 114 a 133).
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INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó a la Sala se declare inhibida para fallar porque el concepto demandado no constituye en realidad un acto administrativo, dado que no manifiesta voluntad alguna de la administración que pueda crear, modificar o extinguir una situación jurídica y se limita a emitir los juicios de un funcionario público en respuesta a una consulta que, de acuerdo con el artículo 25 del C.C.A., no comprometen la responsabilidad de la entidad a la que dicho funcionario presta sus servicios y no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.VI. CONSIDERACIONES
6.1. Los actos acusados.
El concepto demandado, cuya copia auténtica obra a folios 32 a 35, fue emitido por el S. de la Junta Directiva del Banco de la República en respuesta a una consulta formulada por el Intendente de Intermediarios del Mercado Cambiario Superintendencia Bancaria, cuya...
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