Sentencia nº 25000-23-27-000-2002-00825-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Marzo de 2011
| Fecha | 10 Marzo 2011 |
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2002-00825-01 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTAConsejera ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011)Radicación Número: 25000-23-27-000-2002-00825-01(17036)
Actor: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Demandado: REDEBAN
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 1° de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la DIAN contra el Auto de Archivo 300642001000674 de 12 de diciembre de 2001, que expidió en el proceso de fiscalización adelantando contra REDEBAN, por el segundo bimestre de 1998 del Impuesto sobre las Ventas. El fallo del Tribunal resuelve:
“PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de INEPTA DEMANDA propuesta por la apoderada judicial de la CORPORACIÓN RED DE SERVICIOS ELECTRÓNICOS BANCARIOS COMPARTIDOS REDEBAN.
SEGUNDO: DECLÁRASE INHIBIDO para hacer un pronunciamiento de fondo.
(…)”
El 19 de mayo de 1998, la Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos “REDEBAN” presentó declaración de IVA por el segundo bimestre (marzo-abril) de 1998 con un saldo a pagar de $3.105.000.00[1].
El 30 de marzo de 2001, la DIAN ordenó iniciar investigación a REDEBAN por el período mencionado y decretó la práctica de una inspección tributaria para verificar la exactitud de la declaración y el cumplimiento de las obligaciones formales a cargo de la contribuyente[2].
El 15 de junio de 2001, la DIAN expidió el Requerimiento Especial 300632001000244, en el que propuso modificar la declaración de IVA de REDEBAN para adicionar ingresos por operaciones gravadas e imponer sanción por inexactitud. Por tanto, propuso un total saldo a pagar de $1.380.260.000[3].
El 14 de septiembre de 2001, REDEBAN dio respuesta al requerimiento especial y solicitó a la Administración abstenerse de proferir liquidación de revisión por el bimestre marzo-abril de 1998 y, como consecuencia, archivar el expediente.[4]
El 12 de diciembre de 2001, la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá accedió a lo solicitado por REDEBAN y archivó el expediente por el período investigado, mediante el Auto de Archivo 300642001000674[5].
El 28 de febrero de 2002, la Administración solicitó a REDEBAN su consentimiento expreso para revocar el auto de archivo aludido, petición a la que no accedió el contribuyente, según lo comunicó el 11 de marzo de 2001[6].
El 19 de marzo de 2002, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 900009, mediante la cual modificó la declaración de IVA del 2º bimestre de 1998 presentada por la demandada y liquidó un saldo a cargo de $1.367.117.000.
LA DEMANDA
La Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá – DIAN, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad del Auto de Archivo 300642001000674 del 12 de diciembre de 2001. A título de restablecimiento, pidió que se declare que dicho auto no impide que la Administración Tributaria prosiga con el proceso de determinación del IVA por el segundo bimestre de 1998 y que tenía competencia para expedir la liquidación oficial de revisión, a pesar de estar vigente el mencionado auto.
La actora cita como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 420 [b], 476 [11], 684 y 742 del Estatuto Tributario. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
REDEBAN es una asociación gremial sin ánimo de lucro que agrupa varias instituciones financieras. Fue inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá como entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica otorgada por la Alcaldía Mayor, entidad que ejerce la inspección, vigilancia y control de REDEBAN.
El objeto social de REDEBAN consiste en la prestación de servicios como los de intermediación tecnológica, operativos de naturaleza electrónica o de conexiones técnicas (artículo 2 de sus estatutos).
Conforme con el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992 en concordancia con los artículos 420 y 476 del E.T., todos los servicios prestados en el territorio nacional están gravados con el impuesto sobre las ventas, salvo aquellos expresamente excluidos.
El artículo 476 del Estatuto Tributario excluye del IVA las comisiones por operaciones ejecutadas por los usuarios de las tarjetas de crédito y débito, siempre que las operaciones sean realizadas por los tarjetahabientes.
La exclusión no comprende las comisiones que se originan en la contratación de mecanismos tecnológicos y otros servicios financieros que REDEBAN presta a las entidades financieras para que éstas, a su vez, puedan prestar servicios modernos a sus clientes.
La Corporación recibe ingresos por el servicio de brindar acceso tecnológico a las entidades financieras, corresponden a la retribución de servicios prestados por REDEBAN sin que se entienda que éstos están expresamente excluidos del IVA.
Tampoco están excluidos del impuesto los pagos por los servicios de intermediación tecnológica y operacional que implican una relación directa entre REDEBAN y sus miembros, o ésta y un tercero, ni los servicios de conexiones técnicas a sus miembros o a terceros, por lo que están gravados con IVA conforme al artículo 420 del Estatuto Tributario. Lo anterior se desprende del análisis de los propios estatutos de la entidad.
Por medio de requerimiento ordinario, la DIAN solicitó a REDEBAN, la relación de todos los ingresos obtenidos durante el segundo bimestre de 1998, clasificados según su carácter de gravados, exentos o excluidos. De esta relación se refleja que la actora obtuvo ingresos por varios conceptos que no se encuentran expresamente excluidos del IVA[7], así:
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$106.999.806 por la administración de terminales o servicios TSE (cajeros automáticos) que no se encuentran excluidos de IVA, puesto que corresponden a servicios de intermediación tecnológica y operacional, servicio prestado a entidades financieras y no a los clientes de estas.
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$215.131.294 provenientes, en general, de las comisiones POS, que coinciden con los literales c) y f) del artículo 3 de los estatutos sociales de REDEBAN y que obedecen a los servicios prestados directamente a FENALCHEQUE, SERVIBANCA, ASCREDIBANCO, RED MULTICOLOR y COVINOC, con el fin de facilitar la prestación de servicios electrónicos para los clientes de sus entidades miembros, mediante la conexión de sus equipos a las entidades no miembros, propietarias de redes de cajeros automáticos.
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$2.593.151.661 producto de los pagos provenientes del cobro por el uso de datáfonos y cajeros automáticos por parte de las distintas entidades (comisiones POS autofinanciado y comisiones ATM autofinanciado). Corresponde al valor que REDEBAN cobra a las entidades financieras en virtud del artículo 3° literales a), b) y f) de sus Estatutos
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$77.708.334 por concepto de las operaciones contenidas en el literal i) del artículo 3 de los estatutos de REDEBAN y requeridas para el cumplimiento de su objeto social como ente regulador de la calidad de los servicios compartidos y mediadora entre los miembros en relación con los conflictos surgidos en la prestación de dichos servicios.
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$10.822.906 por los pagos provenientes del servicio como centro de compensación de los dineros que deben debitarse o acreditarse entre las entidades que intervienen en los servicios de REDEBAN, sean miembros o no y por cuenta de su utilización. (literal g) art. 3º Estatutos sociales de REDEBAN).
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$294.050.377 que la demandada incluyó como ingresos operacionales por prestación de servicios, dado que no es posible determinar qué suma corresponde a gastos de sostenimiento y cuál al uso de cajeros.
Las anteriores sumas de acuerdo con los presupuestos legales, sí están gravadas con el impuesto a las ventas pues no son producto de comisiones generadas en operaciones ejecutadas por los usuarios de las tarjetas de crédito y débito como requiere la norma para darles tratamiento de exentas.
Las certificaciones expedidas por BANCOLOMBIA y BANCAFÉ corroboran que las comisiones que recibió la demandada fueron el resultado de la relación entre REDEBAN y las entidades financieras, no entre la actora y los clientes.
El auto de archivo objeto de la demanda es violatorio del artículo 476 del Estatuto Tributario, porque la exclusión de IVA sólo se refiere a las comisiones por operaciones ejecutadas por los usuarios de las tarjetas débito y crédito y las mismas sólo emanan del convenio entre la entidad financiera que expide la tarjeta y el cliente.
El auto de archivo contiene una indebida valoración de la certificación del revisor fiscal, de la que se establece que REDEBAN en un momento dado presta un servicio gravado con el impuesto a las ventas en razón a que tienen una relación directa con las entidades financieras miembros y no con un tercero, como se deduce del contenido de la certificación de BANCAFE.
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señaló que el auto de archivo no da por terminado el proceso de determinación del impuesto, pues éste sólo concluye con la liquidación de revisión o...
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