Sentencia nº 41001-23-31-000-2004-00540-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 8 de Junio de 2011
| Número de expediente | 41001-23-31-000-2004-00540-01 |
| Fecha | 08 Junio 2011 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá, D.C, ocho (08) de junio de dos mil once (2011)
Radicación Número: 41001-23-31-000-2004-00540-01(AP)
Actor: CESAR A.M.D.
Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2006 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del H..
La Demanda
La presentó el 11 de mayo de 2004 el señor C.A.M.D., en ejercicio de la acción popular, con el propósito de obtener la defensa de los derechos e intereses colectivos descritos en los literales b), e) e i)[1] del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en contra del Municipio de Neiva y de la Firma Unión Temporal Asesorías Jurídicas, especializadas y consultorías; con motivo de la celebración del contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003, al no reunir los requisitos para ello de acuerdo con lo consagrado en la ley 80 de 1993, haber incumplido el principio de transparencia dado que su cuantía no permitía la contratación directa, omitir la característica de temporalidad propia de este negocio jurídico, permitir una asunción ilegal de la función de jurisdicción coactiva y pactar un valor exorbitante correspondiente al 10 por cientode lo recaudado[2].
Los hechos contenidos en la demandan se resumen así:
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El 29 de octubre de 2003 se celebró contrato de prestación de servicios entre el Municipio de Neiva y la Firma Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías, en el que el contratista se comprometió a: “prestar los servicios profesionales para el proceso del cobro coactivo de obligaciones a favor de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, por concepto de comparendos, multas, crédito y demás obligaciones a favor de la secretaría y demás obligaciones (sic) recuperables vía jurisdicción coactiva, incluyendo los intereses de mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: cobro persuasivo y cobro coactivo, de manera autónoma e independiente”.
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El municipio de Neiva no cumplió con las condiciones necesarias para la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales y tampoco para adjudicar directamente, esto es, teniendo en cuenta las especiales características del contratista (Intuito personae).
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El contrato de Prestación de servicios No. 0023 de 2003 se pactó por dos años, prorrogables de común acuerdo entre las partes. Desde el momento de la celebración del negocio jurídico era previsible que su ejecución se tornaría indefinida, por la necesidad de dar continuidad a la actividad del recaudo de los impuestos.
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El contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003 se adjudicó a través del procedimiento de contratación directa omitiéndose el procedimiento de licitación pública.
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A dicho contrato le fueron acomodadas algunas formalidades para ofrecer la apariencia de regularidad de la contratación directa. Se fijó como contraprestación la suma de $5.000.000, para acomodarlo a la mínima cuantía, desconociendo el estudio que había hecho el secretario de tránsito en el que aparece que las sumas a recaudar ascienden a los $5.000.000.000, y teniendo en cuenta que se pactó un porcentaje del 10 por cientodel valor recaudado durante la gestión mensual.
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El contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003, no sólo conlleva el adelantamiento de funciones de asesoría, sino que además implica que el contratista asuma la indelegable jurisdicción coactiva.
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En el contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003, se previó que “por el simple cobro persuasivo el contratista tendría derecho a cobrar la abultada suma correspondiente al diez por ciento (10%) de lo recaudado, sin tener en cuenta que dicho porcentaje estaba previsto en la tarifa de honorarios profesionales del Colegio de Abogados del H. y Caquetá, pero por toda la tramitación del proceso de ejecución respectivo.”
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No se tiene conocimiento de que se hayan cumplido las funciones de asesoría, diagnóstico, etapa educacional, montaje e implementación del cobro. Sólo es visible la ejecución de la función de cobro.
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Pretensiones
Las pretensiones presentadas por el actor popular son las siguientes:“1. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003 celebrado por el Municipio de Neiva y la Unión Temporal Asesorías Jurídicas, Especializadas y Consultorías, por haber omitido el requisito indispensable de la licitación o concurso públicos para la escogencia del contratista, nulidad de carácter absoluto e insaneable por falta de solemnidades, de conformidad con los Arts. 1740 y 1741 del Código Civil y 44 y 45 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, ordenándose la devolución de las prestaciones percibidas por el contratista en cuanto no hayan implicado verdadero beneficio a la entidad contratante (Art. 48 ibídem).“2. Que se declaren las siguientes MEDIDAS CAUTELARES:
“A. Que se ordene, antes de la notificación de la demanda, la suspensión inmediata del contrato de prestación de servicios No. 0023 de 2003, celebrado por el Municipio de Neiva, con la Unión Temporal Asesorías Jurídicas, Especializadas y Consultorías” 29 de octubre de 2003 (sic), para prevenir un daño inminente y para hacer cesar el daño que se viene causando.
“B. Ordenar con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes para mitigarlo (Arts. 17, inciso 3º, 25, 70, 71 y 72 de la ley 472/98).“3. Se decrete en mi favor el incentivo económico previsto para casos como este de acciones populares sobre moralidad administrativa (Art. 40 de la Ley 472 de 1998) hacia el pasado (en relación con cuanto logre recuperar la entidad) y hacia el futuro (respecto del daño que se logre evitar).“4. Se condene solidariamente en costas a los demandados, a favor del suscrito, de conformidad con lo previsto en el Art. 38 ibídem”.3. Actuación Procesal en la Primera Instancia
Mediante auto del 14 de mayo de 2004[3] el Tribunal Administrativo de Neiva inadmitió la demanda por no haberse allegado copia para la notificación al Ministerio Público. En auto del 4 de septiembre de 2001[4] se admitió el libelo demandatorio y se ordenaron las notificaciones correspondientes, las cuales fueron surtidas debidamente respecto de cada uno de los demandados y del agente del Ministerio Público[5].
Mediante escritos presentados oportunamente, el Municipio de Neiva[6] y la Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías[7], presentaron escritos de contestación de la demanda, respectivamente.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, se informó a los miembros de la comunidad la existencia de la acción popular mediante periódico de amplia circulación y según certificación expedida por la emisora H.J. DOBLE K, el día 12 de julio de 2004, a las 16:00[8].
En proveído del 22 de abril de 2005[9], se citó a las partes y al agente del Ministerio Público para la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, diligencia que se celebró el 10 de junio de 2005[10]; como no se presentó el actor, se declaró fallida y se ordenó continuar el trámite del proceso.
Practicadas las pruebas decretadas por auto del 15 de Junio de 2005[11], mediante auto del 12 de enero de 2006[12] se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto; los demandados: Municipio de Neiva[13] y la Unión Temporal Asesorías Jurídicas y Consultorías[14], reiteraron los argumentos expuestos en sus escritos de contestación de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio.
Las entidades demandadas sustentaron su defensa en los siguientes argumentos y excepciones:
En lo que respecta al Municipio de Neiva, manifestó su representante, que en la celebración del contrato no. 0023 de 2003 se dio cumplimiento a las disposiciones consagradas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002. Adicionalmente indica que existen otros medios de defensa judicial para pretender la nulidad del negocio jurídico, máxime cuando el ordenamiento jurídico establece que la entidad estatal puede contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto contractual y que haya demostrado la experiencia requerida, sin necesidad de la existencia previa de varias ofertas. También se opone al reconocimiento del incentivo económico por considerar que éste es el verdadero interés que persigue el demandante con la interposición de la acción popular.
De igual modo, afirma que mediante el contrato 0023 de 2005 no se confía el ejercicio de funciones administrativas, como quiera que su objeto no es el adelantamiento de la jurisdicción coactiva sino la asesoría en materia de cobro coactivo sin que en ningún momento se haya probado que existen actos administrativos suscritos por el contratista. Así mismo, no se pretermitieron los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para contratar: justificación del objeto, certificado de inexistencia de personal dentro de la entidad, el estudio de oportunidades y conveniencia, precios del mercado e idoneidad del contratista.
De otro lado, se puede constatar fácilmente de los documentos aportados al proceso que el contrato No 0023 fue suspendido y está en proceso de liquidación. También existe constancia de que la administración no ha realizado pago alguno al contratista, por lo que no es procedente la pretensión encaminada a la devolución de las prestaciones percibidas por la Unión temporal, así como tampoco se vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Por su parte, la Unión Temporal Asesorías Jurídicas Especializadas y Consultorías señaló que el contrato 0023...
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