Sentencia nº 25000-23-27-000-2008-00169-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 23 de Junio de 2011
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2008-00169-01 |
| Fecha | 23 Junio 2011 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio del dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00169-01(18122)
Actor: PROMOTORA DE INVERSIONES A.S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL
FALLO
Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 5 de noviembre del 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que aquélla interpuso contra los actos administrativos que liquidaron el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a su cargo, para los bimestres 2º a 6º del año gravable 2004.
Dicho fallo dispuso:
“PRIMERO. ANÚLASE en forma parcial la Liquidación Oficial de Revisión No. 201DDI011948 de marzo 2 de 2007 y la Resolución No. DDI6779 (2008-EE-28015) de 12 de febrero de 2008 proferidas por la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de B.D.C., por medio del cual se modificó la liquidación privada del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a la sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES A.S.A., en lo que respecta al segundo bimestre de 2004.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se declara en firme la liquidación privada presentada por la sociedad actora por el bimestre 2 de 2004.
Se niegan las demás súplicas de la demanda”ANTECEDENTES
PROMOTORA DE INVERSIONES A.S.A. presentó declaraciones privadas por concepto de impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres gravables 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del año 2004.
En desarrollo del programa “Inexactos Supersociedades ICA 2004”, se profirió requerimiento especial contra la declarante, porque la contribuyente “disminuyó la base gravable en las declaraciones tributarias de Industria, comercio, avisos y tableros de los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2004, debido a que no incluyó los ingresos obtenidos por la venta de acciones en un valor de $9.000.000.021 en el 2 bimestre del año gravable 2004, en el 6 bimestre de 2004 no incluyó la totalidad de los ingresos gravables obtenidos”, y en la totalidad de tales bimestres declaró erróneamente el código de la actividad. De acuerdo con ello, el requerimiento propuso aumentar el impuesto a cargo de todos los periodos declarados, e imponer sanciones por inexactitud respecto de cada uno de ellos.
Mediante Resolución No. 201 DDI 011948 del 2 de marzo del 2007, el Subdirector de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales, aceptó la propuesta de modificación y, en tal sentido, liquidó el impuesto a cargo de la demandante por cada uno de los bimestres declarados.
Por Resolución DDI 6779 del 12 de febrero del 2008, el J. de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la misma Dirección Distrital, confirmó la decisión anterior, al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma.
LA DEMANDA
PROMOTORA DE INVERSIONES A.S.A. solicitó la nulidad de las Resoluciones 2382 DDI 028638 del 17 de marzo del 2006 y DDI 015075 del 10 de abril del 2007. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que no está obligada a pagar suma alguna por la sanción que dichos actos le impusieron.
Estimó como violados los artículos 32, 42, 588, 685, 705, 706 y 711 del Estatuto Tributario; 3, 32, 64, 85 y 97 del Decreto 807 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 61 del Decreto 2649 de 1993 y 2650 de 1993. Como concepto de violación expuso, en síntesis:
El requerimiento especial no se notificó dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y si bien dentro de la investigación se profirió emplazamiento para corregir, éste no suspendió el término para notificar el requerimiento porque se libró por fuera del lapso señalado. Ello, además, le negó a la demandante la oportunidad de corregir voluntariamente su declaración.
El término para la notificación del requerimiento especial puede suspenderse por tres meses, cuando se practica inspección tributaria de oficio; por el término que dure la misma, cuando tal diligencia se decreta a solicitud de parte; y por un mes, cuando se libra emplazamiento para corregir; cada causal responde a diferentes indicios de inexactitud. Así, el plazo para notificar a la demandante el emplazamiento para corregir su declaración de ICA del segundo bimestre del 2004, venció el 21 de mayo del 2006, en tanto que la Administración lo hizo el 11 de agosto del 2006.
Cumplidos los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar, la declaración privada sólo puede corregirse si lo provoca la Administración tributaria ya sea con la respuesta al pliego de cargos, con la del requerimiento especial o su ampliación, o con el recurso de reconsideración.
La Administración violó los Conceptos de la DIAN 35162 del 13 de abril de 1999 y 006548 del 5 de febrero del 2002, que excluyen la posibilidad de prorrogar el plazo para notificar el requerimiento especial con la simultánea aplicación de dos de las hipótesis de suspensión anteriormente señaladas (notificación de auto de inspección tributaria y de emplazamiento para corregir), no obstante que por virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 las actuaciones realizadas al amparo de dicha doctrina oficial no podían objetarse.
Dado que los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional se aplican también a los del orden territorial, las normas nacionales que prohíben modificar las declaraciones privadas basadas en los conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cobijan también a los funcionarios distritales.
Los actos acusados desconocen la autorización legal de excluir el valor de la venta de activos fijos, de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Esa venta corresponde al producto de la enajenación de las acciones que la demandante tenía en la E. P. S. Salud Total S. A., poseídas durante más de siete años, las cuales tuvo que negociar para cumplir compromisos financieros adquiridos en 1999 con F., relacionados con la capitalización del Banco Superior S. A.
El objeto social principal de la empresa no es la comercialización profesional de acciones y títulos valores transados en bolsa. La interpretación según la cual, la venta de aquéllas hace parte del objeto social de la compañía que comprende la actividad mercantil de inversionista y, por tanto, se grava como actividad comercial, es errónea. Lo anterior, porque la celebración de negocios con títulos valores es una actividad secundaria, ejercida esporádicamente y por causas muy particulares, además de necesaria para cumplir el objeto social principal consistente en la inversión del patrimonio con fines rentísticos.
Si la actividad principal de la actora fuera la compra y venta de acciones, tendrían que cumplirse todos los requisitos establecidos en la Ley 964 del 2005 y las Resoluciones Nos. 400 y 1200 de 1995, de la Superintendencia de Valores. La inclusión de las operaciones con títulos valores en el objeto social de la actora, no implica automáticamente el gravamen de la venta de inversiones permanentes.
De otra parte, las acciones enajenadas eran el activo fijo más importante de la contribuyente, dado que éste las adquirió con ánimo de permanencia, y no para venderlas dentro del giro ordinario de sus negocios; así, dichas acciones pasaron a constituir inversiones permanentes, pues su titular no tenía el propósito de convertirlas en efectivo antes de un año. La venta de la participación accionaria correspondió a la venta de uno de los principales activos fijos de la actora, poseído por varios años y del cual recibía rentabilidad y utilidades sociales.
La inclusión de una actividad complementaria en el objeto social de la compañía no la convierte en actividad económica principal, ni perteneciente al giro ordinario de los negocios de aquélla. Las actividades complementarias sólo amplían la capacidad de la persona jurídica, pues con base en ellas y por necesidad o conveniencia, pueden ejecutarse tareas no correspondientes a las principales, como la venta de un activo fijo.
En consecuencia, la venta de acciones poseídas en la entidad promotora de salud no puede hacer parte de la base del impuesto de industria y comercio, porque los ingresos derivados de dicho negocio se obtuvieron de la venta de un activo fijo de la contribuyente y en tal sentido configuran la exclusión autorizada...
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