Sentencia nº 85001-23-31-000-2009-00032-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 14 de Julio de 2011
| Fecha | 14 Julio 2011 |
| Número de expediente | 85001-23-31-000-2009-00032-02 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: M.C.R. LASSO
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011)
Radicación número: 85001-23-31-000-2009-00032-02
Actor: E.A.H.D.
Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CASANARE
Referencia: APELACION SENTENCIA
En atención a la decisión adoptada por la Sección en sesión de marzo 17, de conferir prelación al caso presente, con fundamento en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996[1], y ante la solicitud formulada por el Auditor General de la República, atendida la trascendencia social e importancia jurídica de la materia, la Sala resuelve preferentemente el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento de Casanare contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Casanare, estimatoria de las pretensiones de la demanda.
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ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
El ciudadano E.A.H.D., en demanda presentada el 19 de marzo de 2009, solicita:
El Acto Acusado
Su tenor literal, es el siguiente:
“Ordenanza No. 1
30 de enero de 2009
“Por la cual se autoriza al Gobernador de Casanare para formular, adoptar e implementar el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare – PDA, y se dicta otras disposiciones”
LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CASANARE
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 300 de la Constitución Política, el Decreto 1222 de 1986, las Leyes 142 de 1994, 489 de 1998, 1151 y 1176 de 2007, el Decreto Nacional 3200 de 2008, las Ordenanzas 014 de 2006 y 004 de 2008,
ORDENA:
ARTÍCULO PRIMERO. Autorizar al Gobernador de Casanare para formular, adoptar e implementar el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare – PDA. Con el fin de mejorar la gestión, coberturas y calidad de los servicios de Agua Potable y Saneamiento Básico domiciliarios de Casanare, mediante planeación del sector, articulación interinstitucional, de conformidad con la política contemplada en el Decreto Nacional 3200 de 2008[2].
ARTÍCULO SEGUNDO. Autorizar al Gobernador de Casanare para comprometer vigencias futuras excepcionales, hasta por un monto anual del 26% de las regalías directas del Departamento durante el periodo 2010-2018, y el 100% de los recursos del sistema general de participaciones Sector Agua Potable y Saneamiento Básico del departamento a partir del año 2010 hasta el 2018, como aporte del Departamento para financiar la implementación del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare –PDA. En todo caso, estos montos deberán ajustarse a los límites contemplados en el Marco Fiscal del Mediano Plazo.
ARTÍCULO TERCERO. Autorizar por el término de seis (6) meses a partir de la expedición de la presente ordenanza, al Gobernado del Casanare para participar en la creación de una Empresa de Servicios Públicos del Orden Departamental, conformada como sociedad por acciones, entre entidades territoriales e instituciones y/o empresas de servicios públicos municipales y/o departamentales del Departamento de Casanare, y según lo previsto en la Ley 142 de 1994, entidad que se constituirá en el gestor del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare – PDA-, de acuerdo con lo señalado en el Decreto Nacional 3200 de 2008.
ARTÍCULO CUARTO. Facultar al señor G. delC. por el término de seis (6) meses para realizar las operaciones presupuestales necesarias, de conformidad con las normas presupuestales vigentes, con el propósito de dar cumplimiento a las autorizaciones aquí otorgadas.
ARTÍCULO QUINTO. Autorizar al Gobernador del Departamento del Casanare para celebrar los convenios y contratos que se requieran con la finalidad de implementar el esquema fiduciario que se adopte para el manejo de recursos de que trata el artículo segundo de esta ordenanza, al igual que celebrar los contratos que se requieran en el evento que de conformidad con el esquema financiero se generen otras opciones de financiamiento. Esta autorización comprende la posibilidad de dar instrucciones de giro irrevocable a la fiducia y/o patrimonio autónomo autorizado en el articulado de esta ordenanza.
ARTÍCULO SEXTO. La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción y publicación
Dada en el recinto de la Honorable Asamblea Departamental, en los treinta (30) días del mes de enero de 2009.”
1.1. Las pretensiones
Como pretensiones principales el actor pide (i) que se decrete la nulidad de la Ordenanza No. 1 de 2009, por la cual la Asamblea del Casanare “autoriza al Gobernador […] para formular, adoptar e implementar el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare (PDA), y se dictan otras disposiciones; (ii) que se decrete la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Gobernación de Casanare, con posterioridad a la Ordenanza 1 de 2009; (iii) que se decrete la nulidad de la creación de la Empresa de Servicios Públicos Departamental de la Gobernación de Casanare, en caso de haberse establecido; y (iv) que se decrete la nulidad del esquema fiduciario para el manejo de los recursos del PDA, ordenando la liquidación del mismo, con la devolución de los recursos al Tesoro Departamental, en caso de haberse contratado.
Como pretensiones subsidiarias, propone, en el orden enunciado, que se decrete la nulidad de los artículos 1°, 2º., 3º., 4º. y 5º de la Ordenanza 1 de 2009.
El Gobernador de Casanare, mediante Decreto 10 de 2009 (6 de enero), convocó a la Asamblea Departamental a sesiones extraordinarias, a partir del veinte (20) de enero de 2009, y por el término de cinco (5) días, para estudiar, entre otros proyectos, autorización que solicitó para “para estructurar e implementar un Plan Departamental para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento básico y ambiental de Casanare –PDA…”.
Las sesiones extraordinarias de la Asamblea de Casanare se instalaron el veintitrés (23) de enero de 2009 y concluyeron el treinta (30) del mismo mes y año.
En las sesiones que tuvieron lugar los días 27, 29 y 30 de enero de 2009, se discutió el proyecto de Ordenanza 5 de 2009, relativo a la autorización solicitada por el Gobernador para estructurar e implementar un plan departamental para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento básico y ambiental de Casanare (en adelante PDA).
El 30 de enero de 2009 se promulgó la Ordenanza 1 de 2009, demandada.
3. Normas V. y el Concepto de la Violación
El demandante considera que la Asamblea de Casanare contrarió lo dispuesto en los artículos 2, 122, 124 al 129, 299, 300 numerales 1°, 2°, 3°, 5° y 9°, 313 numerales 1° y 2°, 345, 346, 352 y 353 de la Constitución Política; 1, 7, 10, 11 y 12 de la Ley 819 de 2003; 91 y 93 de la Ley 80 de 1993; 74 del Decreto Nacional 1222 de 1986; 23, 24, 104 y 109 del Decreto Ley 111 de 1996, 2 del Decreto Nacional 3200 de 2008, el Decreto Nacional 3170 de 2008; las Leyes 141 y 142 de 1994, 489 de 1998, 617 de 2000, 1151 de 2007 y 1176 de 2007; las Ordenanzas Departamentales 14 de 2006, 1 de 2008 y 4 de 2008; y el Decreto Departamental 10 de 2009.
Para sustentar sus acusaciones, formuló los siguientes cargos:
1.3.1. V. de procedimiento en la formación del acto acusado
El actor afirma que la Asamblea aprobó la Ordenanza 1 de 2009 cuando había vencido el término fijado para sesionar de manera extraordinaria, en contravía con lo dispuesto en el Decreto 10 de 2009, el cual estableció la convocatoria para sesionar extraordinariamente “por el término de cinco (5) días, a partir del veinte (20) de enero” de 2009.
Manifiesta que el acto acusado contraviene lo dispuesto en el artículo 74[3] del Decreto 1222 de 1986[4], pues en contravía del principio de unidad de materia, omite fijar la cuantía de las vigencias futuras que apropia, y establece que ella debe ser determinada por el Gobernador en el Plan Departamental de Agua.
Sostiene que la Asamblea Departamental expidió irregularmente la Ordenanza 1 de 2009, pues aprobó en primer debate una autorización para vigencias futuras ordinarias, apropiando recursos del año 2009 al 2018, y en los debates segundo y tercero una autorización para vigencias futuras excepcionales, apropiando recursos desde el año 2010 al 2018.
2. V. de fondo del acto acusado
Sostiene que la Ordenanza 1 de 2009 carece de motivación y está viciada de desviación de poder, pues compromete indebidamente recursos de la administración departamental hasta el año 2018.
Alega que al expedir la Ordenanza acusada la Asamblea del Casanare violó los artículos 1[5] y 287[6] de la Constitución Política, pues sin el permiso de los municipios que podían verse afectados, decretó la apropiación de vigencias futuras de 10 años, con cargo a las regalías que los beneficiarían.
Indica que la Asamblea de Casanare violó el artículo 300 numeral 7[7] de la Constitución Política, pues otorgó autorización para la creación de una sociedad de economía mixta, sin tener competencia para ello.
Sostiene que la Asamblea Departamental carecía de competencia para aprobar vigencias futuras excepcionales, pues el artículo 12 de la Ley 819 de 2003[8] prohíbe “…la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, con el propósito de no comprometer gastos de las siguientes administraciones”.
Afirma que la Asamblea erró, si su propósito era apropiar vigencias futuras ordinarias, pues incluyó gastos con cargo al presupuesto del año de su autorización y facultó al Gobernador para comprometer recursos presupuestales hasta el año 2018, siendo que mediante dicha institución jurídica se pueden apropiar recursos, “siempre...
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