Sentencia nº 25000-23-27-000-2005-00693-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 21 de Julio de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 330169379

Sentencia nº 25000-23-27-000-2005-00693-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 21 de Julio de 2011

Número de expediente25000-23-27-000-2005-00693-01
Fecha21 Julio 2011
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00693-01(17201)

Actor: WILSON RAMOS GIRON

Demandado: DISTRITO CAPITAL-ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA

FALLO

(ACUMULADOS)

250002327000200500803-01

250002327000200500862-00

250002327000200500640-01

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 20 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que falló lo siguiente:

  1. DECLÁRASE la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 118 del 15 de abril de 2005, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

  2. DECLÁRASE la nulidad de los apartes subrayados del Concepto 1040 de 9 de junio de 2004, expedido por la Subdirectora Jurídico Tributaria de la Secretaría de Hacienda, Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

    (…)

    CONSULTA

  3. ¿Están gravados los dividendos y participaciones.

    Así las cosas no puede concluirse cosa diferente a los ya plasmado por la administración y la jurisprudencia en reiteradas oportunidades, y es que la obtención de dividendos o participaciones, tratándose de una actividad de tipo comercial, se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio en Bogotá.

  4. ¿Debe practicarse retención en la fuente por concepto del impuesto de industria y comercio cuando obtiene dividendos o participaciones?

    Por lo cual es simple concluir que siendo la actividad de inversionista una actividad gravada, los rendimientos por dividendos o participaciones están gravados con el impuesto de industria y comercio en Bogotá y por ende están sujetos a la práctica de retenciones por este concepto.

    Así las cosas y a manera de conclusión tenemos que quienes sean agentes de retención, deberán practicar retención en la fuente a título de impuesto de industria y comercio sobre los pagos o abonos en cuenta que por concepto a sus socios y accionistas bien sean estas personas jurídicas, sociedades de hecho, o a las personas naturales.

  5. ¿A qué tarifa debe un contribuyente tributar cuando obtiene dividendos o participaciones?

    En cuanto tiene que ver con su tercera pregunta tenemos que tratándose la obtención de dividendos y participaciones de una actividad autónoma de índole comercial, gravada con el impuesto de industria y comercio, por lo cual la tarifa a aplicar es independiente de la actividad principal de quien realiza la inversión y obtiene el dividendo o participación, siendo la tarifa aplicable, conforme con las disposiciones contenidas en el Acuerdo 65 de 2002 y la Resolución 0219 de 2004, la prevista en el código de actividad 52693, tarifa 11.04%o,, a saber.”3. DENIÉGANSE las demás suplicas de la demanda.”1. ANTECEDENTES PROCESALES

    1. LA DEMANDA

    - EXPEDIENTE 250002327000200500693-01

    El señor W.O.R.G. solicitó la nulidad de los artículos primero y segundo del Decreto 118 de 2005 en los apartes que se subrayan:

    ARTÍCULO PRIMERO. Retención en la fuente por dividendos y participaciones. Los agentes de retención del impuesto de industria y comercio cuyo domicilio social sea el Distrito Capital, practicarán la retención por el impuesto de industria y comercio sobre los dividendos y/o participaciones, cuando estos les sean pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles a sus accionistas o socios, lo que ocurra primero.

    ARTÍCULO SEGUNDO. Tarifa. De conformidad con el Acuerdo 65 de 2002, la tarifa de retención en la fuente aplicable a los ingresos por concepto de dividendos y/o participaciones es del 11.04%o, correspondiente a demás actividades comerciales.

    El actor consideró que los anteriores apartes violan los artículos 338 de la Constitución Política y 1º del Acuerdo 65 de 2002. Para el efecto, invocó los siguientes cargos de violación:

  6. Nulidad del artículo 1º del Decreto 118 de 2005 por violación directa del artículo 338 de la Constitución Política y del artículo 1º del Acuerdo 65 de 2002

    Dijo que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 118 de 2005, la retención en la fuente del ICA sobre dividendos y participaciones se debe efectuar sobre cada pago o abono en cuenta que realice la sociedad a sus socios o accionistas, sin que se pueda distinguir si éstos son efectivamente sujetos pasivos o no del impuesto.

    Indicó que el anterior artículo viola el principio de legalidad establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, en la medida que establece como sujetos pasivos del ICA a los socios o accionistas cuya participación no supone el ejercicio de una actividad comercial, por no tratarse de comerciantes. A su juicio, el artículo 1º del Decreto 118 generaliza los sujetos pasivos del impuesto, sin tener en cuenta que no todos los socios o accionistas realizan una actividad gravada.

  7. Nulidad del artículo 2º del Decreto 118 de 2005, por violación directa del artículo 338 de la Constitución Política.

    Indicó que cuando el artículo 2º del Decreto 118 estableceuna tarifa del ICA sobre los dividendos y participaciones, lo que hace es crear un impuesto para aquellos contribuyentes no declarantes y un anticipo del impuesto para los declarantes.

    Dijo que ese artículo viola el principio constitucional de legalidad, en la medida que el Alcalde Mayor de Bogotá ejerció la potestad reglamentaria para establecer un nuevo impuesto bajo la forma de recaudo anticipado del mismo.

    Agregó que “[S]i la Ley en el caso de contribuyentes no declarantes identifica el impuesto con la retención, se infiere que al establecer la tarifa de retención del 11.04%o, la Alcaldía Mayor de Bogotá operó sobre el impuesto de los no declarantes, pasando por alto el principio de legalidad de los tributos.”

    Puntualizó, además, los siguientes aspectos:

    - Que la suma de las retenciones que le practican a los no declarantes constituye su impuesto.

    - Que operar de cualquier manera sobre las retenciones en la fuente de los no declarantes es hacerlo sobre el correspondiente impuesto, en la medida que las retenciones en la fuente equivalente a su impuesto.

    - Que establecer nuevos hechos de retención, así como la tarifa aplicable, en el caso de contribuyentes no declarantes, es una función privativa de la ley.

    - Que la facultad impositiva está reservada al legislador ordinario o al extraordinario.

    - EXPEDIENTE 250002327000200500803-01

    La D.L.C.D.Q. solicitó la nulidad de los artículos primero y segundo del Decreto 118 de 205. Para el efecto, invocó las normas y los conceptos de violación que a continuación se concretan:

  8. Violación de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983; 195 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986; 32, 37, 40 y 41 del Decreto Distrital 352 de 2002; 2º y 8° del Acuerdo 065 de 2002; 1º del Decreto 3070 de 1983 y 876 del Código de Comercio.

    Después de hacer un análisis de las normas sobre el impuesto de industria y comercio que rigen en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, afirmó que el Distrito se extralimitó en la facultad para regular el impuesto, pues al regular el mecanismo de la retención en la fuente excedió el ámbito de su jurisdicción.

    Dijo que la competencia para regular los tributos territoriales que recaen sobre los negocios o actividades de las personas, a falta de regulación legal, se fija en consideración al lugar del asiento principal de los negocios, que coincide con el domicilio, a menos que para ciertas actividades, las personas tengan constituido un domicilio secundario.

    Añadió que el Distrito Capital, al establecer la regla prevista en el artículo 1° del Decreto 118 de 2005, partió del presupuesto equivocado de que las empresas que realizan inversiones en el Distrito Capital siempre tienen allí su domicilio en esa jurisdicción, o que si no tienen el domicilio principal en el Distrito Capital, presume de manera errada que han abierto sucursales, establecimientos de comercio o agencias. Dijo que la forma genérica en la que el Distrito reguló la retención sobre abonos en cuenta de utilidades era inadmisible.

    Explicó que las empresas que invierten en otras ejecutan la actividad de inversión en el domicilio de la empresa que invierte. Que no es procedente interpretar que las inversiones se ejecutan en el domicilio de la empresa en la cual se invierte y que decreta el dividendo.

    Citó ciertas sentencias del Consejo de Estado referidas a la territorialidad del tributo; específicamente aquella que consideraría gravados los dividendos, pero en el domicilio de la sociedad receptora de los dividendos. Explicó que según la doctrina judicial del Consejo de Estado, la decisión de invertir se adoptaba en la sede de la empresa que invierte en acciones y que el dividendo era una renta pasiva que se percibía como consecuencia de la inversión. (Sentencia del 3 de diciembre de 2003, exp. 13385)

    Añadió que si el Distrito arguye que el acto de invertir en sociedades y ejercer los derechos económicos inherentes a las acciones o cuotas sociales está gravado como actividad empresarial de naturaleza comercial, porque la considera independiente de la actividad que genera la utilidad a distribuir, tendría que concluir que la utilidad que adquiere la empresa beneficiaria de la inversión sería gravable en Bogotá, únicamente en aquellos casos en que tales empresas tengan su domicilio principal o secundario en Bogotá.

    Arguyó que el Distrito Capital no tendría competencia para gravar a empresas con domicilio en una jurisdicción distinta a la del Distrito Capital, porque el hecho imponible no era la posesión de capitales ni la obtención de renta, sino el ejercicio de operaciones mercantiles por parte de las sociedades inversionistas en Bogotá.

    Manifestó que en los artículos acusados se reguló el mecanismo de retención en la fuente partiendo del presupuesto de que lo que interesaba era el domicilio de la empresa que decretaba, abonaba o pagaba el dividendo. Que, por eso, las disposiciones acusadas extralimitaban el factor territorial para gravar...

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