Sentencia nº de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 14 de Abril de 2011
| Fecha | 14 Abril 2011 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Bogotá D. C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011)
Radiación numero: 11001-03-28-000-2010-00022-00
Actor: CARMEN MERCEDES ARDILA BRUGUES
Demandado: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Procede la Sala a proferir decisión de mérito respecto de la demanda que presentó la ciudadana C.M.A.B., con el objeto de obtener la nulidad del Decreto N° 1721 del 19 de mayo de 2010, expedido por el Ministro del Interior y de Justicia de la República de Colombia, como delegatario de funciones presidenciales, mediante el cual se designó a la doctora C.P.O.R.N.S. y Uno (71) del Círculo Notarial de Bogotá.
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LA DEMANDA.-
A. PRETENSIONES.-
La ciudadana C.M.A.B. actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicita se acceda a las siguientes peticiones:
“[…] 2°. Que en sentencia estimatoria se declare la nulidad del artículo PRIMERO y SEGUNDO del Decreto número 1721 de 19 de mayo de 2010, expedido por el señor Ministro del Interior y de Justicia en su condición de Delegatorio de Funciones Presidenciales, “Por el cual se acepta la renuncia de una Notaria, se hace un nombramiento en virtud del artículo 178 numeral 3° del Decreto 960 de 1970 y se designa un notario en propiedad en el Círculo Notarial de Bogotá”
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Una vez ejecutoriada la sentencia que ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad que profirió el acto para los efectos legales consiguientes.”
B. FUNDAMENTOS DE HECHO.-
La demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos, que la Sala resume así:
Que el señor P. de la República en ejercicio de sus facultades delegó mediante Decreto 1637 del 11 de mayo de 2010 en el Ministro del Interior y de Justicia algunas funciones legales y constitucionales.
En ejercicio de tales funciones y en su condición de Ministro del Interior y de Justicia y Delegatario de las funciones presidenciales expidió el Decreto 1721 de 2010 “Por el cual se acepta la renuncia de una Notario, se hace un nombramiento en virtud del artículo 178 numeral 3° del Decreto 960 de 1970 y se designa un notario en propiedad en el Círculo Notarial de Bogotá”.
Refiere que dicho acto de una parte, aceptó la renuncia que debido a su nombramiento como N. 71, pero sin haber tomado posesión del cargo, presentó la doctora B.L.V. y de otro lado, nombró como Notaria 71 del Círculo de Bogotá a la doctora C.P.O.R., quien se desempeñaba como Notaria 66 del mismo Círculo.
Considera que el Decreto acusado no podía aceptar la renuncia de quien no tomó posesión del cargo, pues ello representa un imposible jurídico comoquiera que no se puede renunciar a lo que no se tiene. Y que lo procedente era declarar la insubsistencia del nombramiento por la no posesión de quien había sido designada como titular de la Notaría 71 de Bogotá.
Que tampoco era procedente la designación que se hizo, pues el Gobierno Nacional estaba obligado a cumplir las reglas establecidas en el concurso de la carrera notarial y las directrices señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 913 de 2009, esto es , efectuar los nombramientos de las Notarías pendientes de proveer con los aspirantes incluidos en la lista de elegibles, en estricto orden descendente al obtenido con relación al puntaje, y que se encontraba en vigencia al momento del nombramiento.
C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION.-
Para la accionante el acto demandado es nulo por cuanto desconoce los artículos 131 de la Constitución Política; 138, 144 numeral 1° y 178 numeral 3° del Decreto 960 de 1970; 6° de la Ley 588 de 2000 y 4° del Decreto 3454 de 2006.
Explicó como concepto de la violación, lo siguiente:
• Que pese a que el Decreto acusado está fundado en que atiende al postulado constitucional contenido en el artículo 131, termina desconociéndolo, en tanto considera que si bien la doctora C.O. participó en el concurso de carrera notarial y superó todas sus etapas hasta llegar a estar incluida en la lista de elegibles expedida mediante Acuerdo 142 de 2008 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, ya había sido nombrada Notaria 66 de Bogotá mediante Decreto 5041 del 29 de diciembre de 2009, tomando posesión el 15 de marzo de 2010.
• Dice que este hecho - la designación - implicó que quedara excluida, de pleno derecho, de la lista de elegibles, lo que obligaba a que se continuara la provisión de los cargos vacantes con aquellas personas que se encontraran de manera subsiguiente en la lista de elegibles de acuerdo al puntaje descendiente obtenido, según lo ordenó la sentencia SU - 913 de 2009.
• Así, estima que no era viable hacer traslados en esta etapa del concurso cuando todavía se encontraban notarías por proveer, y que una designación con tal carácter contraría el derecho de “agotamiento” de la lista de elegibles de quienes se encontraban en ésta.
• Que el acto que acusa desconoce el artículo 138 del Decreto 960 de 1970 en tanto se aceptó la renuncia de quien se designó Notaria 71 del Círculo de Bogotá, aunque ésta no había tomado posesión del mismo, evento para el cual lo procedente era que su nombramiento quedara insubsistente, pues no es lógico renunciar a lo que no se tiene.
• Dice que también se desconoce lo previsto en el artículo 178 numeral 3° del Estatuto Notarial, pues pese a que los notarios les está permitido solicitar el traslado a notarías del mismo Círculo, como ocurre con la solicitud que elevó la doctora O., la norma exige que el cargo se encuentre vacante, situación en la que no se encontraba la Notaría 71.
• Agrega que existe además discrepancia de carácter cronológico en razón a que la solicitud de traslado data del 13 de enero de 2010 aunque su posesión como Notaria 66 de Bogotá, se produjo el 15 de marzo de 2010, época para la cual no se encontraba amparada aún por el fuero de carrera, pues prestaba sus servicios en la Notaría 8 de Bogotá, en cumplimiento de una orden judicial que ordenó al Gobierno Nacional su nombramiento.
• Dice que queda “la duda” respecto de si la solicitante en la época cuando solicitó el derecho de preferencia se encontraba amparada por carrera notarial o no, pues a su juicio la Corte Constitucional indicó que los nombramientos producidos por orden judicial no daban lugar a obtener los derechos de carrera.
• Que la accionada adquirió los derechos de carrera al tomar posesión de la Notaria 66 de Bogotá el día 15 de marzo de 2010, mientras que por su parte la solicitud de traslado la presentó el 13 de enero de 2010.
• Considera que no se dio el requisito sustancial exigido por la norma para que procediera su traslado, consistente en que el “cargo” se encuentre vacante, en tanto que quien fue designada Notaria 71 nunca tomó posesión del cargo, hecho que obligaba a que fuera provisto por quien seguía en orden descendente de la lista de elegibles.
• A su juicio, también se desconoce lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 588 de 2000, en tanto tal norma establece que el aspirante debe indicar la notaría de su preferencia si en el Círculo para el cual participó existe más de una. En ese orden de ideas, considera que con el Decreto acusado se burlan los derechos que la lista de elegibles genera a los participantes que superaron todas las etapas del concurso y que optaron por la notaría donde se nombró a la accionante; además, estima que se le otorgó un doble beneficio al haber optado y aceptado el nombramiento en la Notaría 66 y luego tener la posibilidad de ser nombrada en la Notaría 71.
• Que bajo esta consideración son los llamados a ocupar el cargo de notario los mejores puntajes en orden descendente que para el caso lo representan los 76 mejores puntajes, pues un entendimiento en sentido contrario significa una “clara burla” al proceso de selección de la carrera notarial y a lo dispuesto en la sentencia SU-913 de 2009, proferida por la Corte Constitucional.
• Refiere que además en la parte resolutiva del acto acusado se hace referencia a un nombramiento mientras que en la parte motiva, se indica que lo que se resuelve es frente a una solicitud de traslado con la “ficción de que el cargo se encuentra vacante”.
• De otra parte, estima que el acto se encuentra viciado de falsa motivación, en tanto no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que se aducen como fundamento, porque: i) se acepta una renuncia sin que la persona hubiese tomado posesión, ii) se declara la vacancia de un cargo cuando en la Notaría 71 se encuentra nombrada otra persona en interinidad, iii) se realiza un supuesto traslado citando las normas que regulan dicha situación administrativa, pero en la parte resolutiva se hace un nombramiento ordinario y iv) se desconocen los parámetros señalados en las normas que regulan el concurso de carrera notarial, en especial la designación en estricto orden descendente.
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TRAMITE DE LA ACTUACION.-
Por auto del 8 de julio de 2010 se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente a la doctora C.P.O.R. en calidad de demandada y a los señores Presidente de la República y Ministro del Interior y de Justicia, en calidad de autoridades que expidieron el acto acusado. Igualmente se ordenó la notificación de esta decisión al señor agente del Ministerio Público.
Mediante providencia del 17 de agosto de 2010 se abrió el proceso a pruebas. (fls. 102-104)
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CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.-
3.1. Ministerio del Interior y de Justicia.-
El apoderado judicial de esta entidad dentro del término otorgado para el efecto, planteó como argumentos de defensa los siguientes:
← Por Decreto 5041 de 2009 se designó como Notaria 71 del Círculo de Bogotá a la doctora Blanca Lucia Vallejo Restrepo en reemplazo de la doctora M.M. (sic).
← Dicho nombramiento le fue comunicado en diciembre de 2009 a la doctora V. a fin de que en el término de un (1) mes informara si lo aceptaba o no...
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