Sentencia nº de Consejo de Estado - Seccion Tercera, de 27 de Abril de 2011

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RESUMEN

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011)

Radicación al número: 11001-03-26-000-1999-00045-01(16763)

Actor: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD-ECOSALUD ( ETESA S.A. EN LIQUIDACION)

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Decide la Sala en única instancia el proceso iniciado por virtud de la demanda que, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A, interpuso Oswaldo Hernández Ortiz, contra la Resolución 0799 de 20 de mayo de 1999, expedida por ECOSALUD.

ANTECEDENTES

  1. Pretensiones y norma acusada

    El proceso se originó en la demanda presentada el 25 de junio de 1999 por el ciudadano Oswaldo Hernández Ortiz en contra de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A.-Ecosalud. En la demanda, instaurada en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, se solicitó la declaración de nulidad de la Resolución No. 0799 de 20 de mayo de 1999, que ordenó la apertura de la Convocatoria Pública No. 004 de 1999, tendiente a otorgar los derechos de explotación del juego de suerte y azar “Cuatro Cifras” en operación manual, en todo el territorio nacional.

    También se solicitó la anulación de la operación administrativa de publicidad de la convocatoria ordenada en la referida resolución, contenida en los avisos de prensa publicados en el periódico El Tiempo el 25 de mayo de 1999 página 13-A (primer aviso), en el diario El Espectador, el 30 de mayo de 1999 página 10-A (segundo aviso) y en el periódico El Nuevo Siglo el 6 de junio de 1999 en la página 23 (tercer aviso).

  2. Normas violadas y concepto de la violación

    Adujo que a pesar de que en la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de ECOSALUD S.A. de 29 de julio de 1996 se acordó la disolución de esta sociedad de capital público, el representante legal de Ecosalud se profirió la Resolución impugnada, que ordenó la apertura de la Convocatoria Pública No. 004 de ese año. Esta decisión entraña violación de los artículos 222 y 223 del Código de Comercio , artículo 1502 del Código Civil , artículos 3, 6, 13, 25 numeral 7, 26 numerales 1 y 2 y 30 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

    Expuso que además se aprecia una notoria diferencia entre el objeto previsto en el acto administrativo que convoca la licitación y los avisos de prensa, lo cual entraña violación del artículo 24 numeral 5 literales c) y e) y artículo 30 numerales 1 y 3 de la Ley 80 de 1993.

  3. Admisión, contestación de la demanda, alegatos para fallo y concepto del Ministerio Público

    Por auto de 9 de septiembre de 1999 se admitió la demanda formulada y se ordenó su notificación personal al Ministerio de Salud, a Ecosalud y al Ministerio Público. Los accionados se opusieron a la prosperidad de los cargos.

    A través de proveído de 25 de febrero de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La referencia detallada a lo expuesto en la demanda, en las contestaciones, en las alegaciones y en el concepto de la vista fiscal, se hará al estudiarse los cargos.

    1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

  4. Competencia

    En cuanto hace a la distribución de los negocios entre las distintas Secciones del Consejo de Estado el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992[1], modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales.

    En aplicación de esa regla esta Sección es competente para conocer de este asunto, habida cuenta que lo que se está discutiendo es la legalidad de un acto administrativo que ordenó la apertura de una convocatoria pública, tendiente a otorgar la explotación de un juego de azar. Y por tratarse de un asunto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional y por actuarse en ejercicio de la acción de nulidad, lo conoce privativamente y en única instancia el Consejo de Estado (art. 128 numeral 1 del C.C.A.).

  5. La disposición acusada

    Se transcribe a continuación el texto acusado:

    “Resolución No 0799

    (20 mayo 1999)

    “Por la cual se ordena la apertura de la Convocatoria Pública No. 004 de 1999 tendiente a otorgar los derechos de explotación del juego de suerte y azar Cuatro Cifras en operación manual”

    El presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud SA ECOSALUD SA en ejercicio de las facultades legales y en especial las que le confieren los Art. 2 literal a, Art. 11 numeral 1, Art. 24 literal m y numeral 18 del Art. 25 de la Ley 80 de 1993, artículo 12 del Decreto 855 de 1994, Ley 10 de 1990, Decreto 271 de 1991, Acuerdo 04 de 1993, y

    CONSIDERANDO

Primero

- Que el Consejo Directivo de Ecosalud SA en sesión de abril 26 de 1999 y previo el análisis de la situación de los dos operadores actuales de los juegos cuatro y/o cinco cifras, autorizó al Presidente de la entidad para que inicie y lleve hasta su terminación los trámites y todo lo necesario tendiente a contratar la operación del juego Cuatro Cifras en operación manual, en todo el territorio nacional.

Segundo

- Que el Señor Presidente de la República, en la Asamblea de Gobernadores, celebrada en la ciudad de Cartagena el día 12 de febrero de 1999, manifestó la necesidad de combatir la ilegalidad en que operan algunos juegos de suerte y azar existentes en el país.

Tercero

- Que para dar mayor transparencia al proceso de selección de los operadores Departamentales del juego Cuatro Cifras en operación manual, se ha fijado el mecanismo de convocatoria pública.

Cuarto

- Que en el pliego de condiciones de la Convocatoria Pública respectiva se establece que podrán presentar ofertas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras y los consorcios o uniones temporales, que acrediten el cumplimiento de los requisitos para participar en el respectivo proceso.

Quinto

- Que para dar cabal cumplimiento al principio rector de la selección objetiva previstos (sic) en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en el correspondiente pliego de condiciones se han establecido los criterios de selección de las ofertas.

Sexto

- Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 271 de 1991, en el acuerdo 04 de 1993 y la Ley 80 de 1993, la entidad creó y dio funciones al comité Evaluador de Licitaciones o concursos públicos, mediante la Resolución No. 0175 de febrero 5 de 1999.

En mérito de lo expuesto:

RESUELVE

Artículo primero.- Ordenar la apertura de la Convocatoria Pública No. 004 de 1999, para que inicie y lleve hasta su terminación los trámites y todo lo necesario, tendiente a otorgar la explotación del juego de suerte y azar Cuatro Cifras en operación manual, en todo el territorio nacional.

Artículo segundo.- Señalar como fecha de apertura de la Convocatoria Pública el día 11 de junio de 1999, quedando autorizadas las próximas convocatorias a partir de esta fecha.

Artículo tercero.- Señalar como plazo de la Convocatoria Pública el término que debe transcurrir entre las ocho de la mañana (8:00 AM) del día once (11) de junio y las diez de la mañana (10:00AM) del día treinta (30) de junio de 1999, período dentro del cual los proponentes pueden presentar propuestas.

Artículo cuarto. La presente resolución rige a partir de su expedición.

Notifíquese y cúmplase,

Dada en Santafé de Bogotá, a los 20 de mayo 1999

Fdo.) Ramiro Varela M. Presidente” (copia auténtica fls. 28 a 30 c. ppal.)[2]

  1. Excepción de ineptitud de la demanda

    La Nación-Ministerio de Salud sostuvo que como Ecosalud es una persona jurídica distinta de la Nación y de las entidades territoriales que tienen el carácter de socias debe acreditarse, con la demanda, la existencia y representación de la persona jurídica demandada, según lo disponen los numerales 3 y 4 del artículo 77 del C.P.C.

    A este respecto conviene destacar que según las voces del inciso 5 del artículo 139 del C.C.A., subrogado por el artículo 25 del Decreto 2304 de 1989, sólo debe acompañarse a la demanda como anexo la prueba de la existencia y representación legal de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso. O lo que es igual, el precepto en cita prevé la regla conforme a la cual no hay que acreditar la existencia y representación legal de las entidades públicas.

    Ahora, no debe perderse de vista que de acuerdo con lo dispuesto por el apartado f) del numeral 2 del artículo 38 y por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, las sociedades públicas integran la rama ejecutiva del poder público, como una modalidad de “entidades descentralizadas indirectas” o sociedades de segundo grado. Normativa que retoma lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 3130 de 1968[3] y el artículo 4 del Decreto 130 de 1976[4].

    En tal virtud, tal y como lo indicó el actor al alegar de conclusión, no es necesario probar la existencia de una entidad pública demandada, y por ende, no existe ineptitud de la demanda.

  2. Procedibilidad de la acción de nulidad contra el acto de apertura de una licitación

    Los accionados expusieron que a través de la resolución demandada, todo lo que hizo Ecosalud fue dar formal inicio a un proceso reglado de selección de un contratista. De modo que se trata, de un simple acto de trámite con el cual se da inicio al proceso administrativo de selección. Por ello no procede la acción de nulidad y por tanto la Corporación debe inhibirse de fallar. Igualmente resulta improcedente la acción de nulidad ejercida contra la operación administrativa de publicidad, en tanto no es posible declarar su nulidad, puesto que ésta únicamente puede dirigirse contra los actos administrativos.

    A este respecto, se advierte que el acto de apertura de licitación hace parte de aquellos...

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