Sentencia nº 11001-03-06-000-2010-00069-00(2013) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de Febrero de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 355744478

Sentencia nº 11001-03-06-000-2010-00069-00(2013) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de Febrero de 2011

Número de expediente11001-03-06-000-2010-00069-00(2013)
Fecha08 Febrero 2011
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil
Tipo de documentoSentencia

ICBF - Aportes patronales son contribuciones parafiscales / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Lo son los aportes patronales al ICBF / NOMINA MENSUAL DE SALARIOS - Concepto para efectos de contribuciones parafiscales a cargo del empleador / SALARIO - Factores / SUBSIDIO DE TRANSPORTE - No es factor salarial para efectos contribuciones parafiscales a cargo del empleador / SALARIO - Concepto / SALARIO - Factores que se incorporan a la base de liquidación de las contribuciones parafiscales a cargo del empleador / DESCANSOS REMUNERADOS - Integran la base de liquidación de las contribuciones parafiscales a cargo del empleador / VACACIONES COMPENSADAS - Integran la base de liquidación de las contribuciones parafiscales a cargo del empleador / ICBF - Contribuciones parafiscales a cargo de empleadores incluyen como base de liquidación lo pagado por vacaciones compensadas / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES AL ICBF - Base de liquidación incluye lo pagado por vacaciones compensadas

La consulta se contrae a establecer la base de liquidación de los aportes parafiscales al ICBF. Para el efecto, la Sala recordará el concepto de contribución parafiscal y en concreto de la contribución al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, seguidamente precisará el concepto de nómina para lo cual recordará el concepto de salario, y analizará si las vacaciones compensadas en dinero hacen parte del concepto de pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, -lo anterior, en términos del artículo 17 de la ley 21 de 1982-. Finalmente, dará respuesta a los interrogantes planteados.(& )Con la Ley Orgánica del Presupuesto Decreto Ley 111 de 1996-, se definió expresamente en el artículo 25 que los aportes patronales sobre la nómina que se entregan al ICBF y al SENA, son contribuciones parafiscales.(& )Como se observa, en términos del artículo 17 de la ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales se debe tomar como base la nómina mensual de salarios , entendida como la totalidad de: a) los pagos efectuados que constituyan salario conforme a la legislación laboral en general, más, b) los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales y contractuales.(& )De otro lado, el artículo 17 de la ley 344 de 1996 dispuso que, ha de entenderse que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al SENA, ICBF y ESAP, régimen del subsidio familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la ley 100 de 1993. Nótese que a pesar de que el subsidio de trasporte es para efectos del trabajador factor salarial, no lo es para efectos de la base de liquidación de los parafiscales. (& ) En resumen, constituye salario todo lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de. De lo anterior, se exceptuará lo que expresamente la ley señale, como lo es a manera de ejemplo, el auxilio de trasporte y los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario. El salario así entendido junto con el pago por los descansos remunerados, hace parte del concepto nómina mensual de salarios , base de liquidación de los aportes parafiscales. (& )Considera la Sala que la literalidad del artículo 17 de la ley 21 de 1982 no permite concluir que el criterio para determinar la base de liquidación de la contribución parafiscal al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sea la naturaleza salarial de los pagos. De otro lado, dicho artículo no hace distinción ni precisión alguna entre los descansos remunerados pagados durante la relación laboral o al final de ella, ni si tales circunstancias le dan la naturaleza compensatoria o indemnizatoria. Sencillamente, la norma analizada agrega a los pagos que constituyen salario, otro, los descansos remunerados también a cargo del empleador, sin hacer discriminación alguna sobre el momento en que éste reconoce al trabajador el derecho a que le sean compensados tales descansos (vacaciones, dominicales, compensatorios, etc.). En consecuencia, todo pago realizado por el empleador por concepto de descanso remunerado en los términos que se ha dejado expuesto, hace parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre contribuciones parafiscales y el concepto de salario, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1760 de 10 de agosto de 2006. Sobre las vacaciones compensadas como base de liquidación de las contribuciones parafiscales a cargo del empleador, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de abril de 1993, R.. 4246, sentencia de 17 de noviembre de 1994, R.. 5767, sentencia de 17 de octubre de 1995, R.. 7255, sentencia de 12 de noviembre de 2003, R.. 13348, sentencia de 4 de diciembre de 2003, R.. 13144 y sentencia de 25 de septiembre de 2008, R.. 16015. Autorizada la publicación con oficio 065247 de 9 de marzo de 2011.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 245 / LEY 27 DE 1974 - ARTICULO 2 / LEY 89 DE 1988 - ARTICULO 17 / ESTATUTO ORGANICO DEL PRESUPUESTO - ARTICULO 25 / LEY 21 DE 1982 - ARTICULO 17 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 127 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 128 / LEY 344 DE 1996 - ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011)

Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00069-00(2013)

Actor: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Referencia: Factores que hacen parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales al ICBF. Conceptos de Nómina, y de pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

Elseñor Ministro dela Protección Social, consulta a la Sala acerca de los elementos que integran la nómina , a efectos de determinar la base para calcular los aportes parafiscales a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

C.L. de la Fuente (ICBF), de cuyo Consejo Directivo es miembro.

  1. INTERROGANTES

    Los siguientes son los cuestionamientos planteados:

  2. ¿Para determinar la base de liquidación de aportes parafiscales, se entiende que todas las vacaciones compensadas en dinero hacen parte del concepto de pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, de que trata el artículo 17 de la Ley 21 de 1982

  3. ¿Cuáles son los factores salariales que se deben considerar nómina , en términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, a efectos de determinar la base para el cálculo de los aportes parafiscales

2. ANTECEDENTES

Señala el señor Ministro, que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, es un establecimiento público del orden nacional y como tal, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de la Protección Social, el cual tiene a cargo dos grandes funciones: en primer lugar, ejecuta las políticas sociales del Estado con recursos fiscales vía presupuesto nacional; y en segundo lugar, es el encargado de la administración de los recursos parafiscales constituidos por el 3% de la nómina de los empleadores, con destino a los menores y sus familias.

Agrega que el artículo 17 de la ley 21 de 1982 señala que la nómina es la base de liquidación de la mencionada contribución parafiscal, definiéndola como la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación, y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

Sostiene el Ministerio consultante que de la definición anterior de nómina , surgen varias dudas, dado que la norma agrega a la totalidad de los pagos realizados por concepto de salario, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales , pagos frente a los cuales existen dos posiciones, ya sea que se entiendan como compensación o indemnización, a saber:

  1. La compensación propiamente dicha, en la que durante la vigencia del contrato laboral se sustituye una parte del disfrute por dinero. Por disposición legal expresa se incluye en esta categoría la compensación en dinero de las vacaciones al término del contrato de los trabajadores en misión de las empresas de servicios temporales.

  2. La indemnización propiamente dicha, que, en el entendido de la jurisprudencia, tiene lugar cuando el trabajador ordinario se retira habiendo causado de modo parcial o total el derecho a vacaciones sin haber disfrutado del descanso.

A partir de lo referido, el Ministerio agrega que han surgido otras dos posiciones sobre el asunto consultado, que se pueden sintetizar así:

  1. El artículo 17 de la Ley 21 de 1982, no realiza distinción entre las modalidades de descanso remunerado, por el contrario, contiene aquellos de tipo convencional o contractual y, como consecuencia, tanto la compensación como la indemnización constituyen base para el cálculo de los aportes parafiscales.

  2. Los conceptos indemnización y compensación no son equivalentes. El término indemnización connota un perjuicio derivado de un derecho que, a pesar de encontrarse causado, no alcanza a disfrutarse, por lo que no constituye salario y no puede, por ende, constituir base para el cálculo de los aportes parafiscales.

Añade que, como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia tienen posiciones diferentes, y a su vez, la Superintendencia de Subsidio Familiar, el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública se han pronunciado al respecto, es importante que esta S. despeje las dudas que se han dejado expuestas.

3. CONSIDERACIONES

3.1Problema Jurídico

La consulta se contrae a...

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