Sentencia nº 11001-03-15-000-2011-00003-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Marzo de 2011
| Fecha | 10 Marzo 2011 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2011-00003-00 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION B
Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve
Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011)
Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00003-00
Actor: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA E.S.E.
Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección
D y otro.
ACCIÓN DE TUTELA
Fallo de primera instancia
Decide la Sala la solicitud de tutela presentada por el Instituto Nacional Cancerología en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en Descongestión.
Solicitud y Pretensión
El Instituto Nacional de Cancerología, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia que estimó lesionados por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, al dictar los fallos del 14 de agosto de 2009 y el 19 de agosto de 2010, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 25000232500020050864102, por cuanto, en su sentir, en la providencia referida se incurrió en vía de hecho por los defectos: sustantivo, fáctico y no seguir el precedente del Consejo de Estado, configurando se una decisión ilegitima. En consecuencia se revoquen la sentencia acusadas dictadas en el proceso referido y se ordene valorar de forma integra la totalidad de las pruebas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento de derecho.
Hechos y Consideraciones del actor.
La parte actora expuso como hechos, los que se sintetizan a continuación: (fls. 15 a 41).
Indicó el actor que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral la señora J.H.S.V. presentó demanda con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 0397 de 31 de mayo de 2005 por medio de la cual la declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado 3010-06 de la Planta Global del Instituto Nacional de Cancerología, acto que carecía de motivación (fls. 507 a 525 del cuaderno No. 1 anexo)
Señaló el tutelante que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue tramitado en primera instancia por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien estando el expediente para fallo, lo remitió al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, el cual profirió sentencia el 14 de agosto de 2009 declarando la nulidad de la Resolución No. 0397 del 31 de mayo de 2005, expedida por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. y ordenando a la entidad a título de restablecimiento del Derecho a reintegrar a la señora J.H.S.V. al cargo de profesional especializado 3010-16 de la planta global que venía desempeñando en la entidad demandada al momento de su desvinculación ó a otro de igual o mejor categoría (fls. 667 a 691 del cuaderno No. 2 anexo).
El anterior fallo fue apelado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien mediante sentencia de 19 de agosto de 2010, confirmó la providencia apelada.
El actor consideró que en las providencias cuestionadas dictadas por los Jueces administrativos no se analizaron los antecedentes administrativos que condujeron finalmente a que se declarara insubsistente a la señora S.V. en el cargo que desempeñaba en provisionalidad, por lo que resaltó que solo habían transcurrido dos meses (fl. 25) tiempo prudencial para la toma de decisión, la cual se baso en el mejoramiento del servicio.
Destacó que las sentencias se profirieron sin hacerse un estudio juicioso del expediente y del informe solicitado a la Oficina de Control Interno por parte de la Dirección General del Instituto, que se tuvo como antecedente para la toma de la decisión de retiro, ante la existencia de múltiples fallas presentadas en el desempeño de las funciones que desempeñaba la demandante, las cuales se encuentran relacionadas en la contestación de la demanda y fueron conocidas por la misma.
Resaltó que el nombramiento en provisionalidad de la servidora se realizó en el año 2004, bajo la vigencia de la Ley 443 de 1998, por lo tanto no tenia ese nombramiento término definido en la norma, por lo tanto el nominador podía hacer el retiro con la facultad discrecional. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desviación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada.
Reiteró que para el Instituto Nacional de Cancerología la no anotación de los motivos que generaron la desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad no genera la invalidez del acto de insubsistencia, tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado desde la sentencia de 30 de noviembre de 2000, con ponencia del Dr. Tarcisio Cáceres Toro Exp. 1782, posición reiterada en la sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P.G.G.A. radicado número: 150012331000200010035401 (0319-08).
Señaló la parte actora que la investigación adelantada por la Oficina de Control Interno de Gestión evidenció fallas en el cumplimiento servicio de la demandante del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual se constituye en una razón fáctica y jurídica para que se declarara su insubsistencia, pero este motivo no se consignó de forma expresa en el acto demandado, al entenderse que no se requería la motivación del acto.
Por lo anterior, el actor insiste en que la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda ha señalado que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinen la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectué con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagre para los empleados de carrera.
Contestación de la entidad accionada.
Mediante el auto de 2 de febrero de 2011 se notificó a la parte accionada y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso (fl. 84 y 85).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D manifestó en escrito visible a folios 99 a 104 que el tutelante argumentó su escrito de tutela con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación por el interpuesto en el proceso ordinario.
Destacó que si bien es cierto , la actora fue nombrada en vigencia de la Ley 443 de 1998, su acto de retiro se produjo con posterioridad a la expedición de la Ley 909 de 2004 ( 31 de mayo de 2005) razón por la cual en el presente caso se profirió sentencia confirmatoria por no haberse motivado el acto de declaratoria de insubsistencia.
Señaló que el Consejo de Estado en sentencia de 21 de agosto de 2008 con ponencia del Dr. G.A.M. consideró que existe un tratamiento diferenciado para el estudio de la legalidad del acto de declaratoria de insubsistencia en vigencia de la Ley 443 y en vigencia de la Ley 990 de 2004
Insistió en que el Tribunal para acceder a la decisión proferida por la Sección Segunda Subsección D llevó a cabo un objetivo análisis de la normatividad vigente a la fecha de expedición del acto acusado, para concluir que era del caso dar aplicación a la Ley 909 de 2004 y al parágrafo 2 del artículo 41 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005.
Finalmente arguyó el Tribunal que en la sentencia que se acusa de incurrir en vía de hecho no se observa ningún defecto sustantivo ni procedimental para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales.
La señora J.H.S.V., como tercera interesada en las resultas del trámite de tutela, por medio de apoderado judicial, manifestó en escrito visible a folios 126 a 128, que el J. de primera instancia y el Tribunal Administrativo en cumplimiento a la Ley y en concordancia con la jurisprudencia, emitieron sus sentencias en obediencia a la administración de justicia, conforme a las normas que regulan los cargos de provisionalidad y los parámetros legales que rigen la administración pública, razón por la cual no entiende la intención del tutelante cuando alega vulneración de sus derechos fundamentales, cuando en las providencias están plasmadas las razones de hecho y de derecho que le asisten a la demandante para resarcirle sus derechos que fueron vulnerados por el propio Director del Instituto.
Competencia
La Sala es competente para conocer de la presente solicitud de tutela ejercida contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión del circuito civil de Bogotá en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, el cual establece reglas para el reparto de esta acción constitucional.
Generalidades de la acción de tutela
Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez;...
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