Sentencia nº 11001-03-24-000-2004-00289-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 3 de Marzo de 2011
| Fecha | 03 Marzo 2011 |
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2004-00289-01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CAPITAL SOCIAL - Su disminución debe ser autorizada por la Supersociedades / DISMINUCION DE CAPITAL SOCIAL - Requisitos / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Otorga la autorización para disminuir el capital social si se dan los supuestos del artículo 145 del C. de Comercio / MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Otorga la autorización para disminuir el capital social si el pasivo externo proviene de prestaciones sociales / ACREEDORES DE SOCIEDAD COMERCIAL - El capital social constituye su prenda común / capital y revalorizaciOn del capital - Diferencias / REVALORIZACION DEL PATRIMONIO
Las normas del Código de Comercio transcritas (Artículos 145 y 147) apuntan a preservar la prenda general de los acreedores, por lo cual la reducción del capital es tratada de manera especial en la legislación mercantil, de manera que para hacer una disminución de capital se requiere formalizarse como una reforma estatutaria, previa autorización de la Superintendencia de Sociedades, para lo cual deberá probar (i) que la sociedad carece de pasivo externo o (ii) que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo; o (iii) que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Adicionalmente, si el pasivo externo proviene de prestaciones sociales se requiere también la autorización del Ministerio del Trabajo hoy Ministerio de la Protección Social. A todo ello hay que añadir que el Estatuto Contable en sus artículos 83 y 90, no solo diferencia los conceptos capital y revalorización del capital sino que, siguiendo el criterio de protección de la prenda general de los acreedores del Código de Comercio, establece que la última cuenta citada simplemente refleja el efecto sobre el patrimonio originado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y que su saldo solo puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor de conformidad con las normas legales . Es evidente que si bien la cuenta de revalorización del patrimonio puede ser capitalizada ello, conforme a las disposiciones contables y tributarias, no coincide con el concepto de aporte que los socios deben hacer para conformar una sociedad o incrementar el capital social. Lo anterior implica, como bien lo señala la Superintendencia de Sociedades en la defensa del acto acusado, que la capitalización de la revalorización del patrimonio, como una simple reclasificación de cuentas que es no conlleva un incremento real del patrimonio, no constituye un aporte como tal y es por eso que incluirla en una disminución de capital con reembolso efectivo de aportes mediante la cual se hace entrega de activos a los socios o accionistas da lugar a una reducción de la garantía de los acreedores que no se fundamenta en un verdadero incremento de capital.
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002
NUMERAL 2.5.4.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (NO ANULADO) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002
NUMERAL 2.8. - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (NO ANULADO) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002
NUMERAL 2.11 - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (NO ANULADO)
FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO
ARTICULO 145 / CODIGO DE COMERCIO
ARTICULO 147 / DECRETO 2649 DE 1993
ARTICULO 83 / DECRETO 2649 DE 1993
ARTICULO 90
CAPITALIZACION DE LA CUENTA DE REVALORIZACION DEL PATRIMONIO - Prohibición de ser utilizada para disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes a los socios o accionistas / PODER DE REGLAMENTACION - La reglamentación no se limita a la literalidad de la norma, sino, que debe ir a su contenido implícito, dilucidándolo, para que el reglamento no se convierta en copia servil de aquella. Reiteración jurisprudencial
No puede la Sala aceptar el argumento del Ministerio Público conforme al cual el hecho de que en el 2007 al modificarse el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993, se haya incluido expresamente la prohibición de que la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio se utilice para disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes a los socios o accionistas, significa que no existía anteriormente piso jurídico para esa restricción, pues si, como lo ha dicho esta Corporación, La reglamentación no se limita a la literalidad de la norma, sino, que debe ir a su contenido implícito, dilucidándolo, para que el reglamento no se convierta en copia servil de aquella , el hecho de que en el 2007 se haya incluido expresamente la citada prohibición en el Decreto 2649 de 1993 simplemente expresa lo que ya sustentaban las normas comerciales sobre el tema, esto es, la protección de la prenda general de los acreedores, de manera que el numeral 2.11 de la Circular demandada se limita a verificar que esa protección no se burle.
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002
NUMERAL 2.5.4.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (NO ANULADO) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002
NUMERAL 2.8. - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (NO ANULADO) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002
NUMERAL 2.11 - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (NO ANULADO)
FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993
NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 1 abril de 1987, Radicado 110, M.P.J.J.C.P..
SOLEMNIZACION DE LA DISMINUCION DE CAPITAL SOCIAL CON EFECTIVO REEMBOLSO DE APORTES - Requisitos / SOLEMNIZACION DE LA DISMINUCION DE CAPITAL SOCIAL CON EFECTIVO REEMBOLSO DE APORTES - Se debe acreditar que el máximo órgano social fue informado sobre la procedencia de los recursos y la disponibilidad de los mismos
En cuanto a las exigencias del numeral 2.5.4 de la Circular demandada, referentes a que el máximo órgano social haya sido informado adecuadamente sobre la procedencia de los recursos con los cuales se pretende hacer el efectivo reembolso de los aportes, y a la necesidad de acreditar la disponibilidad de los mismos, toda vez que la autorización que se imparte no debe estar sujeta a condición ni plazo alguno, la Sala no observa contravención alguna a las normas que se consideran vulneradas pues es evidente que si el máximo órgano social ha de aprobar una disminución del capital con efectivo reembolso de aportes, deba conocer exactamente la forma como se realizará la operación y la procedencia de los recursos para estar seguro de que por esa vía no se pone en peligro la prenda general de los acreedores ni se evita dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993. Adicionalmente, el requisito de disponibilidad de los recursos no se refiere, como lo señala el actor, a una restricción de la autonomía de la voluntad para modificar los estatutos sociales, a la imposibilidad de que la administración imparta una autorización sometida a plazo o condición, pues no otra cosa significa la expresión toda vez que la autorización que se imparte no debe estar sujeta a condición ni plazo alguno .
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002
NUMERAL 2.5.4.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (NO ANULADO) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002
NUMERAL 2.8. - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (NO ANULADO) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002
NUMERAL 2.11 - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (NO ANULADO)
FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011)
Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00289-01
Actor: C.G.J.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Referencia: ACCION DE NULIDAD
El ciudadano C.G.J., obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los numerales 2.5.4, 2.8 y 2.11 de la Circular Externa N° 04 de 2002 cuyo asunto es el Trámite de solicitud para autorizar la solemnización de la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes , expedida por la Superintendencia de Sociedades.
I-.FUNDAMENTOS DE DERECHO
Según el demandante, la Circular atacada desconoce los artículos 84, 83 y 333 de la Constitución Política, por una parte, y los artículos 6, 122 y 123 de la misma Carta, por la vía de la violación de los artículos 145 y 147 del Código de Comercio y, por errónea interpretación, el artículo 90 del decreto 2649 de 1993.
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, que:
1.- Para proteger los derechos de terceros: (i) el artículo 143 del Código de Comercio establece que [l]os asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad , sino en los casos expresamenteprevistos en la norma.
El artículo 144 de la misma normatividad previó que [l]os asociados tampoco podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta .
La imposibilidad del reembolso durante la existencia de la sociedad admite las excepciones consagradas en el artículo 145 del Código de Comercio que señala:
La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales.
Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo .
La norma del artículo 145 no distingue e impone, en principio, los requisitos en ella previstos a toda disminución de capital implique o no reembolso de aportes.
Hasta 1995 se discutió sobre la necesidad de autorización de la Superintendencia de Sociedades en los...
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