Sentencia nº 19001-23-31-000-2002-01430-01(1472-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Junio de 2011
| Número de expediente | 19001-23-31-000-2002-01430-01(1472-10) |
| Fecha | 29 Junio 2011 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL - Recuento normativo / DELITO DE PECULADO - La inhabilidad para ejercer funciones públicas es temporal / SUBROGADO PENAL - Pena de ejecución condicional / SEPARACION TEMPORAL DEL CARGO - Al habérsele concedido el subrogado penal / SEPARACION ABSOLUTA DEL SERVICIO - Por condena o arresto por delito doloso
De la lectura armónica de las normas es claro que la inhabilidad para ejercer funciones públicas para el delito de peculado es temporal, como quiera que cesa en el mismo momento en que se da por terminada la pena principal. Como es sabido, los subrogados penales son medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que se conceden a los individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador y obedecen a una política criminal orientada a la mitigación y la humanización de la sanción punitiva. En efecto en el marco del estado social de derecho la pena, como instrumento adecuado para servir a los fines de prevención, retribución y resocialización, debe ser necesaria, útil y proporcionada, esto significa que si los mismo fines pueden lograrse por otros medios sancionatorios, debe preferirse el menos severo (pues el mas restrictivo dejaría de ser necesario y útil), en aras de garantizar la dignidad del condenado. Que teniendo en cuanta la necesidad de orientar la ejecución de la pena hacia la resocialización, el legislador colombiano ha considerado que si un condenado, dada la características de hecho punible y sus rasgos personales, no necesita de la privación física de la libertad para readaptarse a la sociedad, debe brindársele la oportunidad de cumplir con su condena, mediante mecanismos que, sin dejar de ser eficaces, comparten una menor aflicción. El artículo 54 del Decreto 1791 señala que el retiro es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno y el de nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte. Así las cosas, como ya se señalo el artículo 66 del Decreto 1791 de 200, establece la separación absoluta del servicio activo de la Policía Nacional cuando hay sentencia ejecutoriada al personal condenado a pena de prisión o arresto por delitos dolosos; y la separación temporal. Articulo 67 ibídem, cuando la persona es condenada a la pena de arresto o prisión por delitos culposos.
FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 / LEY 1417 DE 2010 / LEY 200 DEL 1995 / DECRETO 1791 DE 2000
RETIRO TEMPORAL DE OFICIAL - Puede eventualmente volver a ser parte de la institución / RETIRO TEMPORAL - La separación del servicio debe ser temporal / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Toda persona debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa / DEBIDO PROCESO - Vulneración
De la lectura de las normas que contemplan las causales de separación absoluta y temporal del servicio, es claro que cuando el oficial o suboficial sea separado en forma absoluta no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional, mientras que en el retiro temporal la separación será en forma temporal por un tiempo igual al de la condena, es decir que el funcionario puede eventualmente volver a hacer parte de la Institución. De lo anteriormente relacionado es claro para esta Corporación que si bien es cierto, mediante la Resolución 01333 del 28 de mayo de 2002, acto demandado, al señor J.H.M.C., se le condenó a la pena principal de doce (12) meses de prisión, como autor del delito de peculado por uso, concediéndole el beneficio de ejecución condicional, también lo es que su retiro del servicio debía ser de manera temporal y no absoluta, pues la norma que le era aplicable a su caso era el artículo 68 del Decreto 1791 de 2000 y no el 66 como erradamente lo señaló el Director General de la Policía Nacional al proferir el acto de separación del servicio del actor. Que dadas las circunstancias del sub examine, realizar una interpretación como la que hizo la demandada atenta contra el principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 de la Constitución Política que dispone que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y que en materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Que la parte demandada al expedir el acto acusado vulneró de manera flagrante el derecho al debido proceso del peticionario por cuanto omitió darle aplicación al principio de favorabilidad en la medida que dispuso de manera errada separarlo de manera absoluta del cargo cuando como ya se dijo debió disponer la separación temporal del servicio del Sargento Segundo Julio H.M.C..
FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / LEY 153 DE 1987 - ARTICULO 44
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - La nulidad del acto administrativo no determina el restablecimiento del derecho o la reparación, por cuanto penden de las circunstancias demostradas en el proceso
En esta dimensión, el restablecimiento depende del título jurídico del derecho a recomponer y la reparación del daño queda condicionada a que sus elementos estructurales sean adecuadamente demostrados por las pruebas de la actuación. Sobre el título jurídico del derecho por restablecer, en el caso que nos ocupa, es claro que ante la ruptura de la relación laboral, es decir la separación del ejercicio de la actividad, sustrae de supuesto, y por consiguiente de título al derecho que se pretende restablecer, de tal suerte que mal puede el juez administrativo practicar una especie de automatismo con que en algunas oportunidades se entiende la acción descrita por el articulo 85 del C.C.A. en cuanto a que una vez decretada la nulidad del acto administrativo, mecánicamente deba procederse a un supuesto restablecimiento en el derecho. Lo anterior significa que el deber principal del juez comienza en dilucidar la posición jurídica de las partes en función no sólo de un dispositivo de derecho positivo, sino en forma integral en perspectiva de la totalidad de los principios del orden constitucional, de lo contrario sería probable que las decisiones judiciales fueran simplemente legales y no justas. En esta pretensión, los efectos anulatorios de los actos administrativos, deben obligatoriamente modularse por el juez para establecer si el directo beneficiado con la decisión de anulación se encuentra o no en posición protegida por el derecho, dado que una situación marginal al derecho, lógicamente le resta juridicidad a los efectos protectores derivados de la decisión anulatoria. Este planteamiento implica que en su esencia la parte actora en la impugnación de actos administrativos demuestre no sólo la ilegalidad del acto que demanda, sino la situación protegida por el derecho en que se encuentra, que es sin lugar a duda el supuesto sustancial sobre el que se construyen las consecuencias reparatorias y restitutorias originadas en la decisión de anulación. Esta visión garantiza la identidad del derecho con la justicia evitando resultados oportunistas y contraevidentes al funcionamiento objetivo de normas simplemente positivas.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).
Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01430-01(1472-10)
Actor: JULIO H.M.C.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 25 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
-
- El señor J.H.M.C., instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, para que se declare la nulidad de la Resolución No 013333 del 28 de mayo de 2002, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se decidió retirarlo en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la parte demandada su reintegro al cargo de Suboficial, como Sargento Segundo de la Policía Nacional, en el mismo lugar, cargo y funciones que desempeñaba en el momento del retiro, o mejores posiciones acorde a la jerarquía de los suboficiales y de conformidad con la Ley; a que se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo que venía desempeñando, desde la fecha en que se produjo su separación definitiva hasta cuando sea reintegrado; a pagar todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás emolumentos de carácter laboral, dejados de percibir por motivo del acto administrativo demandado y a pagar los intereses corrientes y moratorios de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A y la sentencia C- 188 de 1999.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS.
Como argumentos sustentatorios de las suplicas de la demanda, el señor J.H.M.C. manifestó los siguientes hechos:
Que se desempeño por más de diez años como miembro activo de la Policía Nacional, adscrito al Departamento de Policía del Cauca; que al momento de su retiro ostentaba el cargo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba