Sentencia nº 25000-23-25-000-2007-00463-01(2180-08) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Julio de 2011
| Número de expediente | 25000-23-25-000-2007-00463-01(2180-08) |
| Fecha | 06 Julio 2011 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
ASIGNACION DE RETIRO
Límite temporal del reajuste con base en el índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE OSCILACION
Vigencia / ASIGNACION DE RETIRO
Reajuste con base en el índice de precioso al consumidor. Principio de favorabilidad
FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 238 DE 1995 / LEY 923 DE 2009 / DECRETO 4433 DE 2004
NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver radicados 1187-10, 2180-08, 1242-10, 1631-08, 1720-08, 1992-09, 2064-09, 1032-09, 0469-09, 1013-09, 1173-10, 1616-08, 1241-09
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A
CONSEJERO PONENTE: Dr. A.V. RINCÓN
Bogotá, D.C., julio seis (06) del año dos mil once (2011)
Expediente No. 25000232500020070046301
Referencia: 2180-2008
Actor: R.M.M.
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
R.M.M., C. ® de la Fuerza Aérea Colombiana, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto contenido en el Oficio CREMIL No. 757 del 10 de enero de 2007, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó lo siguiente:
Reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, reconocida mediante Resolución expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento anual de la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el Índice de Precios al Consumidor que se aplicó para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior.
Reajuste de la asignación de retiro año por año, desde 1997 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior.
Pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde 1997 y hasta la fecha en que sea reconocido el precitado derecho.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada, a reliquidar y reajustar la asignación de retiro reconocida mediante Resolución No.121 del 31 de enero de 1994, adicionándole a la diferencia existente entre el reajuste correspondiente a la aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el Índice de Precios al Consumidor previsto para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, el cual prevé un incremento anual de las pensiones en un porcentaje igual al IPC del año anterior asó:
Para el año 1997:
11.48%
Para el año 1999:
1.79%
Para el año 2001:
4.57%
Para el año 2002:
2.80%
Para el año 2003:
2.12% y
Para el año 2004:
1.81%
Que se reajuste la asignación de retiro año por año a partir de 1997 con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada anteriormente con los intereses moratorios correspondientes
Que se de cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.
Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes:
Previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, la entidad demandada mediante Resolución N° 121 de 31 de enero de 1994, le reconoció asignación de retiro.
La asignación de retiro se viene reajustando anualmente mediante aplicando el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, desconociendo lo previsto en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995 y los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993.
En los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, la asignación de retiro fue reajustada en un porcentaje inferior al IPC del año inmediatamente anterior, desconociéndose lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995 y la Ley 100 de 1993.
Un estudio comparativo entre los incrementos realizados a las mesadas de los pensionados del régimen general así como de los regímenes especiales, y el realizado a la mesada, arroja una diferencia en su contra en los siguientes porcentajes:
Para el año 1997: El 11.48%
Para el año 1999: El 1.79%
Para el año 2001: El 4.57%
Para el año 2002: El 2.80%
Para el año 2003: El 2.12% y
Para el año 2004: El 1.81 %
La Corte Constitucional ha reiterado que los miembros de la Fuerza Pública reciben una pensión de vejez que se denomina asignación de retiro (Sentencias C-251 de 16 de marzo de 2004 M.P. D.J.C.T. y C-432 de 2004).
El 26 de octubre de 2006, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación, reajuste y pago de su asignación de retiro de conformidad con los porcentajes señalados. Igualmente, solicitó indexar los valores que arroje la liquidación y reajuste solicitado.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, resolvió desfavorablemente la referida solicitud, mediante acto administrativo contenido en el Oficio CREMIL No. 757 del 10 de enero de 2007.
El demandante realizó una SINOPSIS DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL RÉGIMEN ESPECIAL PENSIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA con el fin de aportar información relacionada con el régimen especial de pensiones de la Fuerza Pública concluyendo que la entidad demandada, al realizar el incremento anual de las asignaciones de retiro aplicando un porcentaje inferior al IPC del año anterior, se aleja de lograr la nivelación de los retirados, lo que está generando una desigualdad contraria a la Constitución Política.
NORMAS VIOLADAS-
Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 13, 46, 48, 53 y 58.
Ley 238 de 1995 artículo 1°.
Ley 100 de 1993, artículo 14 y 279, parágrafo 4°.
Ley 4ª de 1992, artículo 2° literal a)
Código Contencioso Administrativo, artículo 84
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las declaraciones y pretensiones solicitadas y propuso excepciones de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A.
Se refirió a la legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a la primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares y a la no configuración de falsa motivación. Afirmó que no existe vulneración del principio de oscilación de la asignación de retiro y del derecho a la igualdad.
El demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC por determinados años, así que, sólo con respecto a esos años agotó la vía gubernativa. No obstante, en las pretensiones de la demanda solicita el reconocimiento y pago indexado de los valores desde la fecha en que se hicieron exigibles, hasta la fecha en que se reconozca el derecho, por lo mismo no es viable el reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro con posterioridad al año 2007, con base en el IPC, pues es necesario que agote la vía gubernativa antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar su reconocimiento a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Finamente, en gracia de discusión, si al actor le asistiera algún derecho, no podría ser reconocido por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en 3 años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto y en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por la Caja, se debe declarar la prescripción del derecho.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:
El principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones, fue instituido como una prerrogativa a favor de los Miembros de la Fuerza Pública, en consideración a su especial función, no obstante, cuando se puede determinar que el reajuste consagrado en este régimen especial es menos favorable que el establecido para el reajuste de las pensiones ordinarias según el IPC como lo señala la Ley 238 de 1995, debe darse aplicación a la norma más favorable, razón por la cual, el demandante tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro, según la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, tal como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
La aplicación del incremento anual con base en el IPC a las asignaciones de retiro según lo establecido en la ley 100 de 1993, cuando éste sea más favorable que la aplicación del Decreto 1211 de 1990, debe hacerse durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, esto es, entre el 26 de diciembre de 1995 y el 31 de diciembre de 2004, pues este último (Decreto 4433 de 2004) volvió a establecer el sistema de ajuste a las asignaciones y pensiones a partir de su vigencia, 31 de diciembre de 2004, según la oscilación de las asignaciones del personal en actividad para cada grado.
Por lo anterior, no hay duda de que si bien debe aplicarse en toda su extensión el régimen prestacional especial de la Fuerza Pública, también lo es, que la asignación de retiro es asimilable con la pensión de vejez o invalidez, razón por la cual, en virtud del principio de favorabilidad, es posible la aplicación de la Ley 238 de 1995, que permite el reajuste de la asignación de retiro con el beneficio consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 como lo pide el demandante, pero durante los años subsiguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995, sin perjuicio de la prescripción de reliquidación de las mesadas y hasta cuando estuvo vigente el reajuste dispuesto en el artículo 42 del ...
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