Sentencia nº 25000-23-25-000-2008-00670-01(0552-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Junio de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 355751466

Sentencia nº 25000-23-25-000-2008-00670-01(0552-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Junio de 2011

Fecha29 Junio 2011
Número de expediente25000-23-25-000-2008-00670-01(0552-10)
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

ASIGNACION DE RETIRO - Marco normativo / OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO - Los profesionales con titulo de formación universitaria / OFICIALES DEL CUERPO DE JUSTICIA PENAL MILITAR EN LAS FUERZAS ARMADAS - Profesionales con titulo de abogado, escalafonado / MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA CON ESPECIALES FUNCIONES EN ACTIVIDAD MILITAR - Régimen prestacional especial / REGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL - Estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares / JUSTICIA PENAL MILITAR - Remuneración especial y asignación de retiro / BONIFICACION DE GESTION JUDICIAL - Para magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar

En desarrollo de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el Presidente de la República de Colombia, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. A partir de la vigencia del Decreto 1790 de 2000, Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares , en el artículo 27 también se dispuso que son oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar en las Fuerzas Militares, los profesionales con título de abogado, escalafonados en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, con el fin de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucción. Ahora bien, el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en consideración al ejercicio de las especiales funciones que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar, fue previsto como un régimen prestacional especial, contenido en el Decreto 1211 de 1990, por el que, como ya se precisó, se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares , y este estatuto en sus artículos 77, 158, 165 y 166, reguló la remuneración especial y la liquidación y pago de la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que presten sus servicios en la Justicia Penal Militar. Por su parte, el Decreto 4040 de 2004, por el cual se crea una bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados del tribunal y otros funcionarios en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 77 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 158 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 163 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 164 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 165 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 166 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1790 DE 2000 / DECRETO 4040 DE 2004

ASIGNACION DE RETIRO - Prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia / ASIGNACION DE RETIRO - Liquidación y pago de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que prestan servicio en la Justicia Penal Militar / SUELDO BASICO - Concepto / LIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO - Salario del grado que ostentaba al momento del retiro / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO - La asignación debe liquidarse con el monto real que percibía al momento del retiro como Magistrada del Tribunal Penal Militar / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO DE MAGISTRADA DEL TRIBUNAL PENAL MILITAR - Debe liquidarse con la remuneración especial de las fuerzas militares / LIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO DE MAGISTRADA DEL TRIBUNAL PENAL MILITAR - Debe incluir la bonificación de gestión judicial como factor salarial / BONIFICACION DE GESTION JUDICIAL - Debe incluirse como factor salarial en la asignación de retiro

La asignación de retiro indudablemente se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. Como es sabido, el sueldo básico es la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador y por tanto es aquella proporción que se tiene como base para calcular los diferentes beneficios laborales como prestaciones sociales, seguridad social, exceptuando aquellos pagos que se hayan pactado como no constitutivos de salario. Si bien es cierto, en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida a la peticionaria, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento del retiro, también lo es que no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto el juez puede interpretar la ley que aplica, también lo es que tal interpretación no puede ir en contra del trabajador y mal podía en sentir de esta Sala, agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era el de establecer que la preceptiva al hacer relación a sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado. Así las cosas, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba al momento del retiro, pues de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transcrito, durante todo el tiempo que estuvo en servicio activo, la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la Justicia Penal Militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía como Magistrada del Tribunal Penal Militar. Que la anterior afirmación, también encuentra fundamento en el hecho de que tal y como se encuentra probado en el plenario, la peticionaria se desempeñó durante toda su vida laboral en la Justicia Penal Militar ejecutando funciones que le permitieron devengar el sueldo del cargo que desempeñaba, es decir, se hizo acreedora a lo señalado en los Decretos 618 y 630 de 2007, por los cuales se dictaron normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones y no el Decreto 1515 de 2007 que fija los sueldos para los oficiales que no desempeñan estos cargos, como mal lo interpreto la entidad demandada al proferir los actos demandados. La anterior solicitud tiene vocación de prosperidad en el entendido de que mediante el Decreto 4040 de 3 diciembre de 2004, se creó una Bonificación de Gestión Judicial para, entre otros, los Magistrados del Tribunal Superior Militar, como es el caso de la peticionaria, monto que sólo constituiría factor salarial para efectos de determinar la pensión de vejez, evento que se presenta en el sub examine, pues tal bonificación debe ser tenida en cuenta para efectos de efectuar la liquidación de la asignación de retiro, pues esta es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 13 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 77 / DECRETO 4040 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00670-01(0552-10)

Actor: MARYCEL PLAZA ARTURO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

ANTECEDENTES

LA ACCIÓN.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora MARYCEL PLAZA ARTURO contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

  1. PRETENSIONES

  2. - La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la nulidad parcial de la Resolución 3094 de 14 de noviembre de 2007, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en la cual se tuvo como sueldo básico el del grado y no el devengado y la nulidad de la Resolución 0233 de 1° de febrero de 2008, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro que resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión contenida en la resolución 3094.

    A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas...

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