Sentencia nº 25000-23-25-000-2009-00451-01(2009-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Julio de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 355751498

Sentencia nº 25000-23-25-000-2009-00451-01(2009-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Julio de 2011

Número de expediente25000-23-25-000-2009-00451-01(2009-10)
Fecha14 Julio 2011
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

CONSEJERA PONENTE: DRA. B.L. RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011).

REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200900451 01.

No. INTERNO: 2009-2010.

AUTORIDADES NACIONALES.

ACTORA: J.E.S.M..

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 24 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las suplicas de la demanda incoada por J.E.S.M. contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA

Estuvo orientada a obtener la nulidad del Oficio No. 23971 de 29 de mayo de 2009, expedido por el Subdirector de Prestaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en el IPC.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la asignación de retiro, aplicando el porcentaje más favorable entre el decretado por el Gobierno Nacional para los integrantes de la Fuerza Pública y el Índice de Precios al Consumidor, que debe aplicarse para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999 y 2001 a 2004.

La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

Mediante Resolución No. 1761 de 19 de julio de 1991, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro del actor, la cual viene siendo reajustada anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.

Los artículos 48 y 53 de la Constitución Política establecieron el derecho que tienen los pensionados a que sus mesadas mantengan el poder adquisitivo constante; por su parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 establece que para que las pensiones mantengan el poder adquisitivo constante, se deben reajustar de oficio todos los primeros de enero, en un porcentaje que no sea inferior al IPC del año anterior certificado por el DANE.

La asignación de retiro del actor en los años 1997, 1999 y 2001 a 2004 fue reajustada en un porcentaje inferior al Índice de Precios al Consumidor del año anterior, por lo que se desconocieron las normas mencionadas.

Las diferencias porcentuales durante los años solicitados resultan en contra del demandante de la siguiente forma:

1997 el 11.48%

1999 el 1.79%

2001 el 4.57%

2002 el 2.80%

2003 el 2.12%

2004 el 1.81%.

El 13 de mayo de 2009 el actor solicitó a la entidad demandada la reliquidación, reajuste y pago de conformidad con los porcentajes señalados, junto con la indexación de los nuevos valores arrojados por la reliquidación.

Mediante el Oficio No. 23971 de 29 de mayo de 2009, la entidad demandada negó la solicitud anterior.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58; Ley 238 de 1995, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 14 y 279; Ley 4ª de 1992, artículo 2, literal a; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21 y Código Contencioso Administrativo, artículo 84.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la entidad demandada contestó la demanda (fl. 53) oponiéndose a todas las pretensiones con la siguiente argumentación:

El régimen prestacional de los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento en que ocurran los hechos, las cuales prevalecen sobre las de carácter general.

Este régimen especial establece que las asignaciones de retiro deben ser reajustadas anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado de conformidad con el principio de oscilación.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el Gobierno Nacional anualmente mediante Decreto Ejecutivo, fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, reajustando con ello las asignaciones de retiro.

El principio de oscilación únicamente es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro.

Por lo tanto en el régimen de las asignaciones de retiro se aplica el principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, porque de lo contrario se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamentos legal.

Por otra parte la asignación de retiro no es una pensión del régimen de prima media con prestación definida, es una excepción a la aplicación del sistema general de seguridad social integral, como lo establece el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen el personal militar porque los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público, con base en el artículo 217 de la Constitución Política.

La asignación de retiro es una prestación exclusiva de las Fuerzas Militares y de Policía, que ha sido definida como un reconocimiento o remuneración que se asigna al personal de Oficiales, S. y Agentes que, sin perder su grado, cesan en su obligación de prestar servicio en actividad, sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

Esta prestación pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación al constituir una protección social de un empleado y una contraprestación por unos servicios prestados, difiere de ella, no solo porque la asignación de retiro es una forma especial de salario que perciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, también su normatividad es propia de su régimen.

Por lo tanto no hay lugar a que los miembros de las Fuerzas Militares se acojan a las normas propias de su régimen prestacional especial y a su vez exijan que les cobije el Régimen General de Seguridad Social, solamente en materia de reajuste con base en el IPC.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 24 de junio de 2010, negó las suplicas de la demanda (fl. 129 a 151), con la siguiente argumentación:

La Ley 4ª de 1992 reguló de forma general las materias relacionadas con el régimen de las remuneraciones oficiales, y el de prerstaciones de los empleados públicos, trabajadores oficiales y la Fuerza Pública.

Por lo tanto los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial, que de acuerdo al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no les son aplicables las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social, sino el régimen establecido en el Decreto 1211 de 1990, el cual dispone la forma en que se reajustan las asignaciones de retiro teniendo en cuenta el principio de oscilación, concebido como una prerrogativa de los miembros de la Fuerza Pública, en razón a su régimen salarial, prestacional y pensional especial, decretado en consideración a su especial función.

Sin embargo, cuando se demuestra que dichos reajustes consagrados en la norma especial, ratificados por la Ley 4ª de 1992, son menos favorables que los establecidos para el reajuste de las pensiones ordinarias según el IPC, como indica la Ley 238 de 1995, debe aplicarse la norma más favorable.

El Decreto 4433 de 2004 corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación teniendo en cuenta las asignaciones de los Oficiales y S. en actividad y en adelante prohibió acogerse a normas que establezcan ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo regule expresamente la ley.

Si bien es cierto que debe darse aplicación al principio de prevalencia de la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, cuyas normas deben aplicarse en toda su extensión, también lo es, que la asignación de retiro se asimila en su naturaleza jurídica a la pensión de vejez o invalidez, en aplicación de los criterios de orientación de la Corte Constitucional y el principio de favorabilidad de la Ley 238 de 1995, que permite que el reajuste de la asignación de retiro sea cobijado por los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, como lo solicita el actor durante los años subsiguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995, hasta cuando operó el reajuste del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que precisó el principio de oscilación de acuerdo al Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta el del personal en actividad.

Sin embargo, no pueden mezclarse los dos mecanismos de incremento de las mesadas en las asignaciones de retiro, para hacer uso de los dos, porque se otorgaría una ventaja no prevista en la Constitución y en la Ley, por lo que el incremento de las mesadas de la asignación de retiro del actor, sólo deberán serlo en el monto que falte para igualar el incremento decretado anualmente para las pensiones ordinarias según el IPC.

En relación con la prescripción, por regla general las pensiones y asignaciones de retiro son imprescriptibles, sin embargo, opera la prescripción respecto de las mesadas o reliquidación de las mismas, que no se hubieren solicitado dentro de los 4 años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho.

Sin embargo la reliquidación procede a partir de 1997, fecha de causación y no desde la fecha para la cual no ha prescrito la reliquidación, sin perjuicio de la prescripción cuatrienal contenida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, la cual recae sobre las mesadas pensionales no reclamadas con oportunidad.

El reajuste se dará por los años correspondientes entre 1997 y...

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