Sentencia nº 73001-23-31-000-2010-00305-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Marzo de 2011
| Fecha | 04 Marzo 2011 |
| Número de expediente | 73001-23-31-000-2010-00305-01(AC) |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO
Bogotá, D.C, cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011)
R.. Exp. 73001-23-31-000-2010-00305-01
Acción de tutela de J.B.M. contra la Presidencia de la República y otros
Impugnación
Fallo
La Sala decide la impugnación que presentó la parte actora contra la sentencia del 29 de junio de 2010 del Tribunal Administrativo del Tolima que decidió:
PRIMERO. Declárase IMPROCEDENTE la pretensión principal de reintegro dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano J.B.M. en contra de la Nación
Ministerio del Interior y de Justicia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Conceder el amparo del derecho de petición de que trata la pretensión la pretensión subsidiaria (& ) en contra del Instituto del Seguro Social, en consecuencia ordenar al Seguro Social, si aún no lo ha hecho, que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia a pronunciarse de fondo sobre el objeto de la pretensión elevada por el accionante el día 22 de diciembre de 2009 (& ) .
La solicitud
El señor J.B.M., mediante apoderado, promovió acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia y el Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, petición y a la protección especial que el Estado debe brindar a las personas de la tercera edad. Por tanto, pidió (fls. 17 y 18):
(& ) se ordene al Ministerio del Interior y de Justicia deje sin efectos los Decretos No. 788 del 11 de marzo de 2010 y 2090 del 10 de junio de 2010; e inaplique el Decreto 3047 de 1989, que establece como edad de retiro forzoso 65 años para el caso del D.J.B.M., y en consecuencia proceda a reintegrarlo al cargo en el que se desempeñaba hasta tanto el Seguro Social (sic) se pronuncie de fondo con respecto a su solicitud de pensión de jubilación.
En su defecto se ordene al Instituto del Seguro Social (sic) se pronuncie de fondo frente a la solicitud de Pensión de jubilación por Vejez (sic) (& ) presentada desde el 22 de diciembre de 2009, dentro del término que el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima se sirva señalar conforme a las disposiciones legales, se proceda a la respectiva notificación de la respectiva resolución y la inclusión en nómina del tutelante .
Estas peticiones se fundamentaron en los hechos que se sintetizan así (fls. 13 a 16):
2.1. Desde 1993 el actor ha ejercido el cargo de N. en el Círculo de Ibagué. Últimamente era titular de la Notaría Segunda de esa ciudad.
2.2. Como cumplió los requisitos previstos por la ley, el 22 de diciembre de 2009 presentó petición al Instituto de Seguros Sociales para que le reconociera y pagara pensión de vejez. Empero, a la fecha en que ejerció la presente acción de tutela, la entidad no le había reconocido la prestación.
2.3. Por Decreto 788 del 11 de marzo de 2010 el Gobierno Nacional lo desvinculó del cargo porque, había llegado a la edad de retiro forzoso (65 años). Y, por Decreto 2090 del 10 de junio del mismo año, el Gobierno nombró en su reemplazo al doctor C.A.A.G. quien era titular de la Notaría Sexta de Ibagué y, a su vez, fue reemplazado por la doctora T. de J.A.O..
2.4. El tutelante sostuvo que los recursos para costear sus necesidades y las de su familia provenían del ejercicio del cargo de Notario, de manera que el retiro le causa un perjuicio irremediable.
2.5. Agregó que su situación económica se agravó por el asalto que sufrió la Notaría Segunda el 11 de diciembre de 2009, en virtud del cual fueron hurtados aproximadamente cincuenta millones de pesos con los que tenía previsto pagar la nómina de empleados, las acreencias con otras entidades y particulares. Por esta situación tuvo a que acudir a su familia, a la que solicitó dicha cantidad de dinero para poder cumplir con las obligaciones.
Trámite de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Tolima, por auto del 17 de junio de 2010, admitió la solicitud de tutela, vinculó a los accionados a la actuación y negó la solicitud de medida provisional que formuló el actor para que se suspendieran los Decretos 788 y 2090 de 2010, pues consideró que no se cumplían los requisitos previstos por el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 (fls. 21 a 24).
Contestación
4.1. El Director Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia pidió que se declarara improcedente la solicitud de tutela o, en su defecto, que se negaran las pretensiones contra el acto que retiró del servicio al actor.
Indicó que el ministerio no vulneró los derechos fundamentales del tutelante porque, la desvinculación del servicio, mediante Decreto 788 del 21 de marzo de 2010, obedeció al mandato de los artículos 182 del Decreto 960 de 1970 y 1 del Decreto 3047 de 1989. El primero dispone como causal de separación del cargo que el notario llegue a la edad de retiro forzoso y el segundo fijó dicha edad en 65 años. Estas disposiciones se complementan con el artículo 33 [3] de la Ley 100 de 1993, que tiene como justa causa para terminar la relación laboral, sin importar su clase, que el servidor cumpla con los requisitos para tener derecho a pensión.
Por esa razón la tutela es improcedente comoquiera que, el Ministerio del Interior y de Justicia (& ) no ha hecho cosa distinta que hacer uso de una facultad (& ) que le otorga la ley en los términos expuestos, y si eventualmente existiese algún derecho fundamental vulnerado este no es otro que el de petición presentado ante el Instituto de Seguro Social, pues los demás aspirantes a ocupar el cargo en (sic) concurso de méritos también tienen derecho a disfrutar de una asignación salarial en virtud del derecho al trabajo al que accedieron por concurso de méritos, resultando procedente por el contrario la pretensión subsidiaria deprecada por el actor para que el I.S.S. proceda a pronunciarse de fondo ante la petición formulada (& ) (fls. 33 a 37).
4.2. La tercera interesada en las resultas del proceso, T. de J.A.O., se opuso a las pretensiones de la tutela con los siguientes argumentos:
El accionante llegó a la edad de retiro forzoso, 65 años, el 1 de febrero de 2010, motivo por el cual fue desvinculado mediante Decreto 788 del 11 de marzo del mismo año, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 182 del Decreto 960 de 1970 y 1 del Decreto 3047 del 1989. Dada esta circunstancia, desde el 28 de enero de 2010, ella presentó derechos de petición a la Superintendencia de Notariado y Registro para que procediera a designarla en el cargo de Notaria de Ibagué, pues ese era su derecho por ser parte de la lista de elegibles del concurso de carrera notarial.
Como no fue nombrada en el cargo, ejerció acción de tutela para que se hiciera su nombramiento, frente a la cual obtuvo decisión estimatoria del Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 8 de junio de 2010, expediente 2010-0263. En cumplimiento de esa sentencia, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 2090 del 10 de junio de 2010, nombró en la Notaría Segunda de Ibagué al señor C.A.G., quien era Notario Sexto de la misma...
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