Sentencia nº 85001-23-31-000-2005-00361-01(17546) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Septiembre de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 355755154

Sentencia nº 85001-23-31-000-2005-00361-01(17546) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Septiembre de 2011

Número de expediente85001-23-31-000-2005-00361-01(17546)
Fecha16 Septiembre 2011
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONTRIBUCION POR TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Finalidad y destinación de los recursos / SUJETOS ACTIVOS DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Enumeración / SUJETOS PASIVOS DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Enumeración

El antecedente legal de este tributo es el artículo 12 de la Ley 56 de 1981 que establecía que las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica, con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios, debían destinar el 4 por ciento del valor de las ventas de energía, liquidadas a la tarifa de ventas en bloque, para inversión en los siguientes fines, por partes iguales y en forma exclusiva: a) Reforestación y protección de recursos naturales en la respectiva hoya hidrográfica, si se trata de centrales hidroeléctricas, y protección del medio ambiente en los municipios de ubicación de las plantas y en las regiones productoras de combustibles utilizados en la generación, cuando se trate de centrales térmicas y, b) Programas de electrificación rural, con prioridad en las zonas determinadas en el literal a). La norma definía que el valor de las ventas en bloque de energía se determinaba por el resultado de multiplicar el número de kilovatios despachados por el precio unitario que para ventas en bloque señalaba el Ministerio de Minas y Energía. Esta disposición fue derogada por la Ley 99 de 1993. La Corte mediante Sentencia C-495 de 1998 declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y en cuanto a la naturaleza del tributo precisó que aunque la ley no determinaba cuál era la naturaleza jurídica de la mencionada transferencia, era indudable que no se trataba de un impuesto de las entidades territoriales, sino que era una contribución establecida con la necesidad de que quienes hicieran uso de los recursos naturales renovables, o utilizaran en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, cargaran con los costos que demandara el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. Es decir, a juicio de la Corte Constitucional la contribución tiene una finalidad compensatoria, por lo que resultaba constitucional que sus recursos se destinaran a proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental; además de gozar del respaldo constitucional de que todo lo atinente a la defensa y protección del ambiente es un asunto de interés nacional, en el cual está autorizada la intervención del legislador.

HECHO GENERADOR DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Es la generación de energía / BASE GRAVABLE DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Son las ventas brutas por generación propia / TARIFA DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO - Es la señalada por la comisión de regulación de energía y gas

El hecho generador según se estableció en la Ley 99 de 1993 fue la generación de energía, lo cual es confirmado por la Ley 143 de 1994 pues un elemento común en todos los sujetos pasivos enlistados anteriormente, es que producen o generan energía, bien para consumo propio o para la venta o para la cesión a sus socios y/o asociados. En efecto, conforme a la resolución 055 de 28 de diciembre de 1994, por la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso en el artículo 1º una serie de definiciones para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de generación. El artículo 10 de la mencionada resolución dispone en cuanto a la comercialización de la energía proveniente de productores marginales, independientes o para uso particular que en el caso de empresas que operen plantas de generación o cogeneración que generen energía en forma marginal o para uso particular, se aplicarán las disposiciones de esta resolución y las normas pertinentes establecidas en las normas legales vigentes a todos los actos y contratos que celebren para la venta de energía a terceros a través de la red pública, en exceso de la electricidad que se use en sus propias operaciones, a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente con quienes tengan vinculación económica con ellas, o en cualquier manera que pueda reducir la libre competencia en el sector eléctrico. Es decir, si el productor marginal o independiente produce la energía para su uso particular, es tanto así como un autogenerador, pero si vende o cede sus excedentes, actuaría como un cogenerador, como se verá enseguida. En el tema concreto de los autogeneradores, la CREG con el fin de reglamentar la actividad a que se refiere el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, por medio de la Resolución 084 de 1996, señaló que para efectos de esa resolución y en general para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de autogeneración

GENERACION PROPIA DE ENERGIA - Se le descuenta el consumo propio de la planta para establecer la base gravable de la transferencia / COGENERADORAS DE ENERGIA - Su base gravable para la transferencia es la venta bruta por generación de energía / AUTOGENERADORES DE ENERGIA ELECTRICA - Son sujetos pasivos de la transferencia del sector eléctrico

En el caso de los cogeneradores la actividad productiva está destinada al consumo propio o de terceros y destinadas a procesos industriales o comerciales, es decir, los cogeneradores son aquellos que producen energía para su consumo y venden los excedentes, razón por la cual, la definición legal de base gravable también corresponde a este tipo de productores de energía. Finalmente, a las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas producen, le es aplicable esta base gravable, pues, pueden ceder o repartir energía entre sus socios o vinculados, sin que exista venta y en todo caso, la contribución se calcula sobre la generación propia. La tarifa según el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 es del 6 por ciento para las generadoras y 4 por ciento para las centrales térmicas. De acuerdo con lo anterior, es claro que los sujetos pasivos de las transferencias están comprendidos tanto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, como en el 54 de la Ley 143 de 1994 y no incluyen, a los comercializadores puros, sólo incluyen a los productores de energía. Para la Sala, la finalidad gramatical de las comas en el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 no es explicativa, sino enunciativa, es decir, para separar sujetos de igual categoría frente al tributo, de allí que cada sujeto este precedido de los artículos los y las . Además, los autogeneradores no venden los excedentes de energía, son autogeneradores precisamente porque consumen toda la energía que producen y pierden ese carácter en el evento en que vendan sus excedentes. La actora le da un alcance equivocado al hecho de que al autogenerador se le aplique la expresión generación propia , pues el concepto generación propia como aquella generación de energía que produce la planta a la que se debe descontar el consumo propio de la planta , significa que se descuente el consumo propio de la planta no de la empresa que se abastece de la planta. En todos los casos, trátese de venta, autoconsumo o reparto o entrega de energía, la base gravable es la misma venta bruta por generación propia de energía entendida como tal, la generación propia de energía por tarifa que para venta en bloque de energía establezca la CREG. Es decir, en todos los casos, de la generación se descuenta el consumo propio de la planta.

AUTOGENERADORES

Se les aplica la Ley 143 de 1994

No es de recibo el argumento de la recurrente según el cual la Ley 143 de 1994 no es aplicable a las autogeneradoras porque no hacen parte del servicio público de energía eléctrica, pues, en primer término la mencionada ley establece el régimen de las actividades de generación (dentro de la cual están los autogeneradores), interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que se denominan actividades del sector (artículo 1ib.), y en segundo lugar, la transferencia del sector eléctrico prevista en el artículo 54 ibídem, no distingue si el sujeto pasivo hace parte del servicio público domiciliario de energía o no, que es al que se refiere el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, citada por la actora. Además, conforme al artículo 15,2 ibídem, entre las personas que prestan servicios públicos, están las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, como en el primer evento lo hacen los autogeneradores. Así las cosas, en el presente caso, BP Exploration Company

Colombia

Limited es un autogenerador de energía sometido a la transferencia del sector eléctrico sobre la generación propia de energía multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto, según lo definió el artículo 54 de la Ley 143 de 1994. Desde esta perspectiva, los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho.

FALTA DE NOTIFICACION

No conlleva a la nulidad del acto sino a la inoponibilidad

Sin embargo, en el evento que la mencionada resolución no hubiese sido notificada a la parte demandada, esto no significa per se que la misma sea contraria al ordenamiento jurídico, toda vez que la existencia del acto administrativo se da desde el momento mismo de su expedición por parte de la administración, mas no desde su notificación, llevando en si mismo la facultad implícita de producir efectos jurídicos como manifestación de la voluntad que lo caracteriza, bajo el amparo del atributo de la presunción de legalidad. La falta de publicación o notificación del acto administrativo, se reitera, no afecta ni la existencia ni la validez del mismo, mientras que, su eficacia, si se encuentra condicionada a la publicidad de aquel conforme con las reglas...

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