Sentencia nº 11001031500020110030900 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Mayo de 2011
| Fecha | 04 Mayo 2011 |
| Número de expediente | 11001031500020110030900 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: DR. V.H.A.A..
B.D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011)
REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2011-00309-00.
ACCIÓN DE TUTELA.
ACTOR: Y.M.V.P..
C/. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ.
Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Y.M.V.P. contra el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , con ocasión de las sentencias de 17 de octubre de 2008 y 23 de septiembre de 2010, respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra el Departamento Administrativo de Seguridad.
EL ESCRITO DE TUTELA
Y.M.V.P. interpuso acción de tutela contra los mencionados Despachos Judiciales por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y al trabajo.
Como fundamento de su queja constitucional expuso:
Prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS-, desempeñando el cargo de Detective 208-06, adscrito a la Dirección General Operativa. Se encontraba inscrito en el Régimen Especial de Carrera para los Detectives del DAS.
El 14 de julio de 2003, se hizo efectiva la orden de captura en contra del actor, proveniente de la Fiscalía Seccional 292 URI Ciudad Bolívar de Bogotá, por el delito de homicidio.
Mediante la Resolución No. 104 de 26 de enero de 2004, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, lo suspendió en el ejercicio del cargo a partir del 14 de julio de 2003 y hasta nueva orden.
Por medio de la sentencia de 30 de septiembre de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió: i) tasar una pena de prisión de 26 meses; ii) condenar al pago de perjuicios materiales y morales; iii) conceder el disfrute del beneficio de la suspensión condicional de ejecución de la condena por un periodo de prueba de 30 meses, para lo que debía constituir caución y suscribir un acta en la que se comprometiera a cumplir con las obligaciones señaladas en el artículo 65 del C.P.; y iv) que una vez suscrita el acta se librara la respectiva orden de libertad.
Afirma que de acuerdo con la sentencia proferida, no existía impedimento para que continuara desempeñando las funciones de Detective.
El 5 de noviembre de 2004, solicitó al Director del DAS el reintegro al cargo que venía desempeñando. El J. de la Oficina Asesora Jurídica del DAS, por medio del Oficio No. 150070 de 26 de noviembre de 2004 respondió la petición, informándole que no era viable acceder a la solicitud por expresa prohibición del artículo 44 del Decreto 2146 de 1989.
Mediante la Resolución No. 0449, de 9 de marzo de 2005, el Director del DAS retiró del servicio al actor por la condena judicial en su contra. El accionante solicitó el 7 de abril de 2005 la revocatoria directa de este acto administrativo. Mediante la Resolución No. 1158 de 17 de junio de 2005 se mantuvo la Resolución inicial.
El Departamento Administrativo de Seguridad por medio de investigación disciplinaria No. 505 de 2003, el 15 de diciembre de 2004 dispuso revocar el fallo sancionatorio en su contra y lo absolvió de toda responsabilidad.
Manifiesta que el acto de retiro está incurso en falsa motivación, abuso y desvío de poder, por cuanto no existía impedimento para que continuara prestando el servicio y porque no se levantó la medida de suspensión del cargo.
Interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de lograr el reintegro, la cual fue resuelta en primera instancia por el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. Expresa el quejoso que dicho fallo fue parcializado y faltó a la equidad y a las garantías procesales, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos fueron los mismos que expuso el Director del DAS para retirarlo.
Agrega que no fueron evaluadas las sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que fueron citadas y aplicables al caso concreto.
La decisión de primera instancia fue apelada por el actor, y resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión del A quo. Aduce que se omitieron los argumentos expuestos en la demanda, los alegatos de conclusión y la sustentación del recurso de apelación.
En síntesis, manifiesta que hubo: i) defecto procedimental absoluto, porque en la providencia atacada sólo se acogió a lo expuesto por el apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad, desconociendo lo expuesto por él; ii) defecto fáctico: por no tener en cuenta las pruebas aportadas; iii) decisión sin motivación, en razón a que los D.J. le dieron credibilidad al DAS , sin importar el debate probatorio, jurídico y jurisprudencial que hizo en el curso del proceso; y, iv) desconocimiento de precedente.
Sostiene que el retiro obedeció a la condena penal, dentro de la cual se suspendió la ejecución de la pena, y a pesar de que en el proceso disciplinario fue exonerado de toda la responsabilidad disciplinaria y administrativa.
Como consecuencia de lo anterior solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados, a fin de dejar sin efecto las providencias acusadas y que se ordene a los Juzgadores de conocimiento proferir una nueva decisión atendiendo a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
LAS PROVIDENCIAS ACUSADAS
El Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, en la sentencia de 17 de octubre de 2008, conclusiva del trámite de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho impetrada por el señor Y.M.V.P. contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS , negó las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 27 a 36):
Las normas aplicables al caso concreto son los Decretos 2146 de 1989, artículo 44, y 2147 del mismo año, artículo 43, los cuales consagran que el cumplimiento de una condena contra un empleado del DAS que se encuentre en la Institución produce el retiro del servicio, conforme a las normas que gobiernan la administración de personal de esta Entidad. Además, de acuerdo con la normativa en mención, la exclusión y pérdida de los derechos intrínsecos de la carrera administrativa tiene su ocurrencia al configurarse cualquiera de las causales del retiro del servicio, por lo que al sobrevenir una condena judicial de pena privativa de la libertad por orden judicial, en su condición de miembro del Departamento Administrativo de Seguridad, la consecuencia de ello será el retiro y la perdida de los derechos de carrera administrativa.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 23 de septiembre de 2010, confirmó el fallo de primera instancia. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 37 a 49):
De conformidad con las sentencias penales de primera y segunda instancia, en las cuales se condenó al actor a la pena de 26 meses de prisión y recibió el subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena, se dispuso el retiro del servicio del sancionado, situación avenida al Decreto 2146 de 1989, artículo 44.
Respecto a la norma del Código Disciplinario Único, artículo 38 de la Ley 734 de 2002, que el actor afirma que ha debido prevalecer en virtud del principio de favorabilidad, ésta regla no es aplicable al caso concreto, porque no se configura el supuesto que contiene esa disposición.
Manifiesta que el retiro del servicio del demandante no es la limitación de tiempo por encontrarse privado de la libertad, como lo entiende el actor, sino la condena como tal, que es a lo que se refiere la preceptiva aplicable, por lo que independientemente de disponer del beneficio de suspensión condicional de ejecución de la pena o disponibilidad de tiempo, la entidad tenía la obligación de retirarlo del servicio.
Al demandante se le impuso en la misma sentencia como pena accesoria, una inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas, que trae como consecuencia lógica la imposibilidad legal, no física de seguir desempeñando las funciones propias de un cargo público.
En lo referente a que primero se debió levantar la suspensión antes de retirarlo del servicio, encontró el juzgador que esta impropiedad no revestía mayor relevancia, pues el resultado final es el mismo, el retiro de la Institución.
Considera que independientemente del resultado que haya arrojado la investigación disciplinaria, lo relevante según el Decreto 2146 de 1989 es la existencia de una condena penal, frente a la cual se dispone sin consideración alguna el retiro del servicio del condenado.
En cuanto al desconocimiento del régimen especial de carrera que cobija a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, como el artículo 44 del Decreto 2146 de 1989 consagra una causal de retiro, ésta...
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