Sentencia nº 11001032500020070005400 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Abril de 2011
| Número de expediente | 11001032500020070005400 |
| Fecha | 06 Abril 2011 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011).-
No. de Referencia: 110010325000200700054 00
No. Interno: 1095-2007
Actor: E.G.A. Y OTRO
AUTORIDADES NACIONALES
DECRETOS DEL GOBIERNO.-
Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por los ciudadanos E.G.A. y H.L.M., quienes solicitaron la nulidad parcial del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, expedido por el Presidente de la República y suscrito por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.
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La demanda.
E.G.A. y H.L.M. en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandan la nulidad parcial del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 .
Como argumento central de la anterior pretensión refieren los actores que la Ley 100 de 1993 fue promulgada con el propósito de que las personas gozaran de una mejor calidad de vida, pudieran seleccionar libremente el régimen pensional más favorable y tuviesen acceso a todos los beneficios previstos en los regímenes pensionales, dando cumplimiento a los principios de universalidad, solidaridad e integralidad.
Si bien no se citan de manera directa las normas vulneradas, en el concepto de la violación se hace referencia a los artículos 53 de la Constitución Política; 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 2 y 7 de la Ley 797 de 2003, y se exponen los siguientes argumentos:
Expresan que el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 señaló que la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria, esto es, que los afiliados pueden escoger el régimen de pensiones que prefieran y ello se mantuvo con la Ley 797 de 2003, norma que en su artículo 7 dispuso la distribución del ingreso base de cotización, permitiendo concluir que el aporte legal que recauda el régimen de prima media siempre será superior al que recauda el régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo tanto, la exigencia de la norma acusada relacionada con los rendimientos financieros y con el aporte legal no puede cumplirse en condiciones normales. Así las cosas, la norma acusada parcialmente ha partido de una supuesta igualdad en cuanto al reparto de las cotizaciones entre los dos regímenes, igualdad que no existe conforme lo estipulado en las disposiciones de la Ley 100/93 y, adicionalmente, dicha igualdad tampoco aparece en la operatividad de cada uno de los regímenes del sistema de seguridad social en pensiones.
Aducen que la selección del régimen pensional es la manifestación de la voluntad expresa y libre del trabajador para optar por uno determinado y que no puede confundirse con la posibilidad legal que brinda el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de regresar al régimen de prima media si el afiliado ha cotizado por más de quince años a la fecha de entrar en vigencia el sistema general de pensiones.
En cuanto al régimen de transición, advierten que éste consolida una situación jurídica concreta, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha manifestado que los derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables (arts. 48 y 53 C.P.), pero que no resulta aplicable a quienes sólo acreditaron el requisito de la edad y se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). En ese orden de ideas, por mandato de una norma superior a la acusada parcialmente, no pueden perder los beneficios de la transición quienes cumplieron el requisito del tiempo de servicio o cotizaciones (15 años a 1º de abril de 1994) y deciden regresar al régimen de prima media (RPM).
Alegan que la norma acusada parcialmente no podía exigir comparación alguna entre los rendimientos financieros que pudieron tener los aportes en una Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) con los rendimientos de los hipotéticos aportes que el afiliado hubiese efectuado en el régimen de prima media, pues los rendimientos del saldo de la cuenta del ahorro individual no es un aspecto que los afiliados puedan determinar o en el que puedan incidir, como tampoco pueden alterar o modificar los rendimientos del fondo común de naturaleza pública del ISS.
El legislador delegado no podía perjudicar ni hacer más gravosa la situación de los trabajadores ni desconocer el principio de progresividad en materia de seguridad social, ni mucho menos podía condicionar el derecho de los trabajadores de regresar al régimen de prima media a la eficiencia o ineficiencia del Seguro Social o de las Administradoras de Fondos de Pensiones, pues el derecho al régimen de transición es de carácter personal. De mantenerse la norma como está muy pocas personas podrían regresar del RAIS al RPM, lo que implica que la misma además sería ineficaz.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 determinó cuáles son los requisitos para que las personas que al 1º de abril de 1994 que tuviesen 15 o más años de servicio pudiesen gozar del beneficio de la transición, aun en el evento de haberse trasladado al RAIS y regresaran al ISS, sin hacer mención al valor de los rendimientos financieros como se indicó en el Decreto 3800 de 2003, lo que implica que dicha inclusión resulta ser inconstitucional.
Para terminar, apuntan que la norma acusada vulnera el principio del respeto a la ley, pues desconoce de manera evidente que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en ningún momento han limitado el ejercicio del derecho a regresar al ISS, después de estar en un fondo de pensiones, a la rentabilidad de éstos últimos.
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Suspensión provisional.
En un acápite de la demanda se solicitó la suspensión provisional de las expresiones de la norma acusada, petición que fue denegada por la Sala mediante auto del 13 de septiembre de 2007 por no observarse prima facie la manifiesta infracción de la disposición invocada como fundamento de la misma (fls. 16-20).
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Contestación a la demanda.
En defensa de la norma demandada se presentaron escritos de contestación en el siguiente orden:
3.1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se opone a las pretensiones de la demanda (fls. 38-43) destacando que si bien para la Corte Constitucional, en aplicación del principio de proporcionalidad, es necesario preservar las expectativas legítimas de quienes tenían 15 o más años de servicio al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, debe armonizarse este derecho con el interés público que subyace en la viabilidad financiera del Régimen de Prima Media (RPM). Por tanto, cuando alguno de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) desee regresar al RPM para ser beneficiario del régimen de transición, es necesario que el monto total del ahorro que se transfiera al RPM no sea inferior al monto del aporte correspondiente si hubiera permanecido en dicho régimen.
Además, al recuperar la transición bajo las condiciones señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-789/02 no se afecta el principio de igualdad entre las personas que se trasladaron del RAIS y los que permanecieron en el RPM. Es así que la Corte en sentencia C-1024/04 que versa sobre el mismo tema destacó que el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que las personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros .
Por otra parte, alega que la norma demandada no impone un requisito adicional sino que retoma lo señalado por la Corte Constitucional, pues se quiere preservar la estabilidad financiera del RPM. Pretender que el afiliado del RAIS regrese al RPM sin pagar los rendimientos financieros que éste ha venido obteniendo, implica claramente atentar contra los intereses de quienes permanecieron afiliados a él pues afecta la estabilidad del RPM y teniendo en cuenta que en el RAIS existen administradores profesionales de inversión y de que las reglas expedidas por el gobierno permiten realizar inversiones diversificadas, seguras, rentables y líquidas (art. 100 L.100/93), nada hace suponer que los valores obtenidos en la inversión de recursos del RAIS sean inferiores que los del RPM, cuando en éste último la única inversión posible es, en principio, la deuda pública (art. 54 ib.).
3.2 Ministerio de la Protección Social. Se opone igualmente a la prosperidad de las pretensiones destacando la legalidad de la norma acusada, aclarando que la Constitución Política garantiza a todos los colombianos la seguridad social, derecho inherente a la finalidad social del Estado, para lo cual se implementan una serie de políticas, planes, programas, acciones y funciones que reflejan una clara intervención estatal.
Expone como razones de la defensa que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma reglamentada, no se ocupa de los derechos establecidos en el régimen de transición del artículo 36 ibídem, ni mucho menos tiene que ver con la rentabilidad de los fondos de pensiones.
Advierte que la demanda se presentó en forma indebida por cuanto no cumple con el requisito de indicar las normas violadas por el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, desconociéndose de esta manera lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A. y, en consecuencia, debe proferirse un fallo inhibitorio.
Aclara que la norma demandada se ocupa de reglamentar cómo opera el...
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