Sentencia nº 25000232500020000356301 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 20 de Enero de 2011
| Fecha | 20 Enero 2011 |
| Número de expediente | 25000232500020000356301 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A
CONSEJERO PONENTE: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011).-
Radicación No. 25000 23 25 000 2000 03563 01 (1322-08)
ACTOR: A.S.P..
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
LA ACCIÓN
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor A.S.P. contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
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PRETENSIONES
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- El señor A.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad parcial de las resoluciones 1524 del 18 de abril de 2000, que resuelve el recurso de reposición contra la resolución 4210 de 1999 también demandada en nulidad.
Como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reconocimiento y pago de:
2.1. La prima de actualización durante el tiempo que tal prima estuvo vigente, esto es desde 1992 a 1996, de conformidad con la ley 4ta de 1992, decretos 334 de 1992, 335 de 1992 artículo 15, Decreto 25 de 1993 artículo 28, Decreto 65 de 94, Decreto 133 del 13 de enero de 1995 y la Sentencia del H. Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997, en concordancia con el artículo 232 del Decreto 1211 de 1990.
2.2. El subsidio familiar del 43% por el hecho de ser casado y tener tres hijos nacidos antes de su retiro del servicio, debiendo computarse en su asignación de retiro.
2.3. Las diferencias que se dan entre la asignación de retiro y la pensión jubilatoria de carácter civil, desde la fecha del retiro (artículo 53. C.N) Subsidiariamente que la fecha desde la cual debe tomarse los cuatro años para la prescripción es aquella en que se solicitó la expedición de la hoja de servicio al Ministerio de Defensa, esto es desde el 6 de febrero de 1997, o lo que se demuestre en el proceso.
2.4. Todos los valores anteriores, deberán reconocerse debidamente actualizados, e intereses de mora; o lo que se demuestre en el proceso; lo que resulte de la sentencia deberá ser pagado dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 C.C.A, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-188 de 1999 .
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FUNDAMENTOS FÁCTICOS
Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera:
El señor A.S.P. prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, como músico, entre el 16 de enero de 1943 y el 1° de febrero de 1967, por lo que, en su parecer, tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran militarizados los servicios para efecto de todo lo relacionado con las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 103 de 1912, aún vigente. Militarización que se dio mediante sentencia del 11 de febrero de 1999 y con la hoja de servicios 607 del 16 de junio de 1999, Resolución 687 de 1999.
Que mediante la Resolución N°. 4583 de 1967, el Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago de la pensión civil y de un subsidio familiar en un porcentaje de 43%.
Que el Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de febrero de 1999, ordenó que se expidiera la hoja de servicios del señor A.S.P..
Que en cumplimiento de la prenotada providencia, el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios militares N°. 607 de julio 16 de 1999, la cual fue remitida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, quien a su turno le asignó al actor el grado de Sargento Segundo.
Que en virtud de la Resolución N° 4210 de 17 de diciembre de 1999, la demandada ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el grado de Sargento Segundo, pero se abstuvo de resolver sobre la prima de actualización y negó el reconocimiento del subsidio familiar.
Que contra la anterior decisión fue interpuesto recurso de reposición que fue desatado a través de la Resolución N°. 1524 de 18 de abril de 2000.
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
Como normas transgredidas citó las siguientes:
Ley 103 de 1912; 612 de 1977 y Decreto 1211 de 1990.
Como concepto de la violación la parte actora señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, baso su negativa de reconocer el subsidio pretendido con el argumento de que sus hijos ya no dependían económicamente de él y a que su esposa no presentó el documento necesario para demostrar su supervivencia, circunstancia que demuestra la errónea interpretación del artículo 161 del Decreto 1211 de 1990; habida cuenta que la partida del subsidio familiar no podría ser modificada por hechos posteriores al retiro del oficial, en consecuencia debe reconocérsele el subsidio familiar, como quiera que probo ser padre de tres hijos.
Que en el presente caso es pertinente invocar la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que la figura de la prescripción menoscaba los derechos de los trabajadores, pues esta debe contarse a partir de la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro.
Que de conformidad con el artículo 161 del Decreto 1211 de 1990, el subsidio familiar debe ser incluido en la liquidación pensional, máxime si se tiene en cuenta su carácter prestacional.
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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada contestó oportunamente el libelo oponiéndose a cada una de las pretensiones y formulando las excepciones de: inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica y prescripción del derecho.
Señaló, que no es competente para decidir respecto del reconocimiento de la prima de actualización, por cuanto aquella solo estuvo vigente entre 1992 y 1995, período en el cual el demandante disfrutaba la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, entidad que en principio estaría obligada a reconocer estos valores.
En cuanto al reconocimiento del subsidio familiar, sostuvo que el Decreto 1211 de 1990, establece las causales de disminución y extinción del subsidio familiar, al propio tiempo que exige que para el reconocimiento de tal partida se acredite la existencia del núcleo familiar a saber, la cónyuge y los hijos solteros y dependientes económicamente menores de 21 años y los estudiantes hasta los 24 años.
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EL FALLO RECURRIDO
El Tribunal de Cundinamarca, declaró probada la excepción de prescripción de mesadas propuesta por la demandada; la nulidad parcial de la Resolución N°. 4210 de 17 de diciembre de 1999, proferida por el Director General de las Fuerzas Militares que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor, en cuanto condicionó el reconocimiento de tal emolumento a la extinción de la pensión civil y negó el subsidio familiar y la prima de actualización solicitados. También la nulidad parcial de la Resolución 1524 de 18 de abril de 2000, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que confirmó en todas sus partes la Resolución N° 4210 de 17 de diciembre de 1999.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenó a la demandada reconocer y pagar las diferencias entre los valores percibidos por el actor en virtud de la pensión civil reconocida mediante la Resolución N°. 04583 de 28 de agosto de 1967 y la asignación de retiro concedida a través de la Resolución 4210 de 17 de diciembre de 1999 a partir de la desvinculación, hasta el 11 de febrero de 1999, fecha en la cual se extinguió su pensión de jubilación, pero con efectos fiscales a partir del 6 de noviembre de 1993. Así mismo ordenó que de conformidad con el grado que ostentaba el Sargento Segundo al momento de su asimilación, reconozca y pague los valores correspondientes, acreciendo la asignación de retiro con la prima de actualización a que tiene derecho en la proporción que corresponda de conformidad con lo ordenado en la Resolución N°. 4210 de 17 de diciembre de 1999, durante el período comprendido entre el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo previsto en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Finalmente, ordenó reconocer y pagar el 30% del subsidio familiar a partir de 1° de febrero de 1967, fecha de su retiro, pero con efectos fiscales a partir del 6 de noviembre de 1993.
Manifestó, que la entidad demandada acatando la prohibición de que una misma persona no puede percibir más de una asignación del tesoro público, condicionó el goce de la asignación de retiro a la extinción de la pensión de jubilación inicialmente reconocida al demandante, razón por la que se reconoció la asignación aludida a partir del 11 de febrero de 1999, fecha a partir de la cual el Consejo de Estado ordenó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la Hoja de Servicios.
Afirmó respecto a la fecha en que debía reconocérsele la asignación de retiro, que no comparte los argumentos del Ministerio de Defensa, toda vez que con ocasión de la sentencia del Consejo de Estado y la subsiguiente elaboración de la Hoja de Servicios del demandante, se debe entender que los servicios prestados por más de veinte años por éste como músico del Ejercito Nacional fueron en calidad de militar, y que si solo se ordenó la militarización del tiempo de servicios hasta el 11 de febrero de 1999, ello no significa que el demandante no estuviera cobijado por la Ley 103 de 1912, por tanto la asignación debió ser reconocida a partir de su retiro del servicio, esto es, desde el 1° de febrero de 1967.
Por lo anterior, ordenó el reconocimiento y pago de las diferencias desde el momento del retiro hasta el 11 de febrero de 1999, fecha en que se extinguió su pensión de jubilación, pero con efectos fiscales a partir del 6 de noviembre de 1993, es decir, cuatro años anteriores a la fecha de reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1993, momento a partir del que se solicitó el reconocimiento de su derecho de petición que...
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