Sentencia nº 25000232500020080011501 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Junio de 2011
| Fecha | 09 Junio 2011 |
| Número de expediente | 25000232500020080011501 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
CONSEJERA PONENTE: DRA. B.L. RAMÍREZ DE PÁEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011)
REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200800115 -01
No. INTERNO: 1177-2010
AUTORIDADES NACIONALES
ACTOR: LILIA CARO DE SARMIENTO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 2 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora LILIA CARO DE SARMIENTO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 45413 de 23 de noviembre de 2007, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negó a la demandante el reajuste anual aplicando la variación porcentual del IPC.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle y reajustarle la pensión con base en el índice de precios al consumidor de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, pagarle la diferencia que surja entre lo pagado y lo que se debió pagar aplicando el IPC, los intereses moratorios, las costas procesales, agencias en derecho y la indexación sobre las sumas de condena que resulten; y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 178 y 179 del C.C.A.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
La entidad demandada, mediante Resolución No. 0221 de 7 de abril de 1981 reconoció asignación de retiro al General JAIME SARMIENTO SARMIENTO.
Con ocasión del fallecimiento del señor J.S.S., la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución No. 2416 de 13 de agosto de 1999 reconoció a favor de la actora pensión de beneficiarios .
La asignación de retiro ha sido reajustada aplicando el principio de oscilación establecido en el artículo 169 del Decreto No. 1211 de 1990.
Los artículos 48 y 53 de la Constitución Política determinan que el valor de la mesada pensional no podrá reducirse y para tal efecto garantiza su reajuste anual.
La Ley 100 de 1993, en el artículo 14 establece que las pensiones deben ser reajustadas de oficio cada año en un porcentaje no inferior al IPC.
A pesar de lo anterior y atendiendo lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley mencionada, que excluyó de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares, el reajuste pensional aplicado para los años 1997 a 2004 fue inferior al IPC.
La Entidad demandada desconoció lo preceptuado en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo en cita en el siguiente sentido:
Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican la negación de derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados .
Teniendo en cuenta lo anterior, el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tiene derecho a que se les reajuste la pensión de vejez, jubilación, invalidez, sustitución o sobrevivientes, aplicando el IPC.
El 31 de agosto de 2007, la demandante solicitó el pago del reajuste anual de su pensión aplicando el IPC, el cual le fue negado a través del acto demandado.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas se citan las siguientes:
Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58; Ley 238 de 1995, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 14 y 279 parágrafo 4; Ley 4 de 1992, artículo 2 y Código Contencioso Administrativo, artículo 84.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de PRIMACÍA CONSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL , no configuración de falta de aplicación y violación directa de la ley, inepta demanda, indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción de derechos (fl. 63).
Los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen especial, según el cual las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo.
En este sentido el reajuste pensional anual está sometido al principio de oscilación y por tal razón es inapropiado adoptar mecanismos diferentes que implicarían la aplicación de un régimen prestacional distinto.
No es posible que los miembros de la Fuerza Pública accedan a la prestación en aplicación del régimen prestacional especial y a la vez pretendan que el reajuste de la misma sea por el régimen general de seguridad social que permite la aplicación del IPC.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda (fls.124 a 139). En cuanto a las excepciones de ineptitud de la demanda y falta de agotamiento de la vía gubernativa consideró que el acto demandado entró a resolver de fondo la petición y por tanto no puede ser considerado como un simple acto de comunicación, motivo por el cual se entiende agotada la vía gubernativa únicamente respecto de los años citados en la solicitud.
Luego de relacionar las pruebas allegadas al expediente se refirió al régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública, admitiendo que las asignaciones de retiro se incrementan en la misma proporción que los sueldos de los miembros en servicio activo, creando así una garantía que no disfrutan los demás servidores públicos.
Se entiende que las prerrogativas establecidas en el régimen especial son superiores a las fijadas para los demás servidores públicos, sin embargo la aplicación del principio de oscilación de las asignaciones de retiro aplicable a los miembros de la Fuerza Pública resultó menos favorable que el reajuste fijado para la generalidad.
Teniendo en cuenta lo anterior y en aplicación de la Ley 238 de 1995 se permitió que los miembros de la Fuerza Pública accedieran a los beneficios establecidos en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 por resultarles más favorables.
Luego de confrontar el porcentaje aplicado bajo el principio de oscilación con el IPC de los años 1996 a 2007 concluyó que el incremento aplicado al accionante fue inferior al índice de precios al consumidor, razón por la cual ordenó su nivelación.
La aplicación del IPC sólo procede hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha a partir de la cual entró a regir el Decreto 4433 que volvió a acoger el principio de oscilación .
Por lo anterior, y en aplicación de la prescripción cuatrienal ordenó el pago de las diferencias causadas entre el 31 de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2004.
EL RECURSO
La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.141). Manifestó que la Caja de Retiro debe someterse a las normas que regulan la Carrera Militar contenidas en el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública que resulta incompatible con los aplicados a otros servidores públicos y por tal razón reajusta las asignaciones de retiro aplicando el principio de oscilación.
De conformidad con lo establecido en los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004, el reajuste de las asignaciones de retiro esta sometido únicamente al principio de oscilación, por tal razón, si se usaran otras fórmulas o sistemas de liquidación también se estaría aplicando el sistema prestacional que las contiene, mezclando dos regímenes distintos.
En el presente caso no se configura ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos demandados, por el contrario las actuaciones realizadas se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de la Fuerza Pública porque los incrementos anuales de las asignaciones de retiro se han hecho con base en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional.
No es posible que en aplicación del principio de favorabilidad se...
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