Sentencia nº 17252 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de Mayo de 1998
| Fecha | 21 Mayo 1998 |
| Número de expediente | 17252 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
FUERO DE MATERNIDAD - Protección / PROTECCION A LA MATERNIDAD - Prohibición de Retiro del Servicio / RETIRO POR MOTIVO DE EMBARAZO - Presunción Legal
La jurisprudencia de la Corporación de manera perentoria ha señalado que, tanto por mandato constitucional, como legal, se ha querido brindar protección especialísima a la maternidad. Las normas que consagran su protección contemplan la presunción legal de que el retiro se produce por motivo del embarazo cuando la expedición del acto de remoción ha tenido lugar en los períodos en ellas señalados, y mientras la Administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido no tuvo por finalidad el buen servicio público, configurándose de esa manera la desviación de poder que conlleva a la nulidad del acto de insubsistencia y el consiguiente restablecimiento del derecho. Tal presunción no se desvirtúa por la mera circunstancia de que en la misma fecha de la comunicación de retiro la actora haya presentado la prueba del estado de embarazo, pues precisamente la nulidad del acto de insubsistencia se fundamenta en que ella se hallaba amparada por el fuero de maternidad y lo demuestra con la prueba de dicho estado; correspondía pues a la Administración en el curso del proceso demostrar que el retiro se efectuaba por justa causa comprobada mediante Resolución motivada como lo ordena el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. Sin tales formalidades, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo. NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia del 28 de agosto de 1996, Exp. S - 638, Ponente: Dr. C.A.O.G..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
CONSEJERO PONENTE: J.D. BUENO
Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintiuno (21) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Radicación número: 17.252
Actor: ENNA M.T.H.
Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de julio de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.
ENNA M.T.H. por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Casanare la nulidad de la Resolución No. 01014 de 1º de agosto de 1996 expedida por el Gobernador de Casanare, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Coordinadora de Grupo de Presupuesto de la División de Presupuesto, Código 51424 adscrita a la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Casanare.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho.
Expresa la demandante que ingresó a prestar sus servicios al Departamento de Casanare en el cargo de Coordinadora de Grupo Código 51424 de la División de Presupuesto adscrita a la Secretaría de Hacienda, el 18 de enero de 1996.
El 2 de agosto de 1996 informó a la Jefatura de Recursos Humanos de la Gobernación que se hallaba en estado de embarazo.
- El 5 de agosto del mismo año entró en incapacidad hasta el 13, precisamente por una complicación de su estado de gravidez.
Al finalizar la jornada el 2 de agosto de 1996 por comentarios de sus compañeros se enteró de la existencia de un oficio en el que al parecer se le comunicaba la insubsistencia del cargo, que jamás le fue notificada.
Al terminar la incapacidad e incorporarse al servicio con sorpresa encontró que la insubsistencia se había hecho efectiva encontrando el correspondiente reemplazo.
Considera la demandante que el acto de remoción debe ser anulado en esencia por lo siguiente:
- Porque dado su estado de embarazo, se debió motivar el acto.
- Oportunamente informó tal situación.
- En forma inmediata se dispuso su reemplazo y con una persona que no
reunía el mismo perfil.
- El acto de retiro se expidió por razones políticas del Gobernador.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Casanare mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, tras declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, accedió a las súplicas de la demanda en síntesis por encontrar acreditado lo siguiente:
Que la comunicación sobre el estado de embarazo se produjo el 2 agosto de 1996.
Que el acto de insubsistencia se produjo el 2 de agosto de 1996.
Con base en lo anterior consideró el a-quo que cuando la Gobernación expidió el acto de insubsistencia acusado, ignoraba que la demandante se hallaba amparada por el fuero de maternidad, sin embargo cuando la accionante informó sobre su estado, la decisión de retiro no se encontraba en firme, por ello el nominador debió modificarlo o revocarlo si no existía justa causa de retiro.
En uno de sus apartes dijo el Tribunal:
Para la Corporación, esta especial protección de rango constitucional e internacional, no sólo debe traducirse en la presunción legal consagrada en los Decretos 3135 de 1968 y su Reglamentario 1848 de 1969 según la cual el despido se produce con ocasión del embarazo al producirse dentro de determinadas épocas, puesto que no fue el espíritu del Constituyente limitar esta especial protección a esta presunción, sino extenderla a todo caso en que no exista justa causa de despido como en el caso que nos ocupa, más aún cuando la Administración antes de encontrarse en firme su decisión se enteró del estado de la actora. Protegiendo a la mujer en estado de embarazo lógicamente se protege también a la niñez como trato de este estado.
FUNDAMENTOS DE LA APELACION
A folios 72 a 76 obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento de Casanare, de cuyas razones de inconformidad, la Sala destaca las siguientes:
Expresa el recurrente que la decisión de la Administración sucedió el 1º de agosto de 1996, fecha en que ni la entidad nominadora, ni la actora, conocían el estado de embarazo, hecho que no ha sido desvirtuado.
Que para que la actora quedara protegida por la presunción de que habla el artículo 40 del Decreto 1848 de 1969, debió probar el presupuesto de hecho previo, de información a la Administración, no después de que ésta ha tomado la decisión, que el acto de insubsistencia se produjo el 1º de agosto de 1996, día en el cual el acto administrativo quedó en firme y la accionante informó sobre su estado, el día siguiente, el 2 de agosto de 1996.
Luego de exponer algunas reflexiones por las cuales considera que el acto de insubsistencia no esta sujeto a notificación y transcribir lo que sobre ese particular expresó la Sala Plena de esta Corporación en providencia de 3 de septiembre de 1996 dictada en el proceso No. S-636, afirma:
En este orden de ideas, es a la Administración que corresponde la carga de la prueba para desvirtuar la presunción; que en el caso sub-lite, es la actora la que se encargó de aportar la prueba y desvirtuar la presunción cuando mediante escrito confiesa que sólo el 02 de agosto de 1996 se enteró de su estado de embarazo en el laboratorio, cuando la declaratoria de insubsistencia ya era ordenamiento jurídico vigente; en firme desde el día anterior. Que el día 2 de agosto de 1996 se informó de su insubsistencia, que dicha información que no notificación (pues el acto no la requiere) no la quiso firmar, lo que significa que se dio por...
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