Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00228-01(18705) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Septiembre de 2012
| Fecha | 06 Septiembre 2012 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Base gravable / ACTIVOS FIJOS – No existe definición legal en normas contables o tributarias. Aplicación del artículo 60 del Estatuto Tributario. Clasificación de los activos enajenados / ACTIVOS FIJOS Y ACTIVOS MOVILES – La diferencia radica en que estén destinados o no a la enajenación dentro del giro ordinario de los negocios / ACTIVO FIJO – No se enajena dentro del giro ordinario de los negocios. Están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio
Del artículo 42 de Decreto 352 de 2002 se observa que la base gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, está conformada por los ingresos netos obtenidos por el contribuyente durante el bimestre respectivo, los cuales se obtienen de la suma de los ingresos ordinarios y extraordinarios a los que se les restan o deducen los correspondientes a las actividades exentas y no sujetas del impuesto, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de los activos fijos realizada durante el período gravable. En relación con la exclusión de los ingresos obtenidos en la venta de activos fijos, que es lo que interesa al caso debatido, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que no existe legalmente en las normas contables ni en las que regulan los impuestos territoriales, el concepto de «activo fijo», razón por la cual debe acudirse a lo que sobre el particular preceptúa el artículo 60 E.T. en el impuesto sobre la renta y complementarios. Sobre la naturaleza de los activos, atendiendo a la clasificación prevista en la norma transcrita, ha dicho la Sala en varias oportunidades, que la diferencia fundamental entre activos fijos y activos móviles radica en que estén destinados o no a la enajenación dentro del giro de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro ordinario de los negocios tiene el carácter de activo movible, pero si no está destinado a ser enajenado en desarrollo de la actividad ordinaria de la empresa, es un activo fijo o inmovilizado. La Sección también ha indicado que «la condición de activos fijos que se excluyen de la base gravable se deduce tanto de la forma de contabilización de la inversión, como de la intención en su adquisición, de manera que si quien los adquiere busca enajenarlos en el giro ordinario o corriente de sus negocios, los activos serían movibles, pero si lo que pretende es que permanezcan en su patrimonio, los activos serán fijos». No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha precisado que la permanencia del activo en el patrimonio de la empresa o su contabilización como activo fijo, son circunstancias que no pueden modificar el carácter de activos movibles, de los bienes que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios, razón por la cual es necesario verificar en cada caso la destinación de los bienes y la circunstancia de que corresponda o no al giro ordinario de los negocios de la empresa
FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DEL 2002 – ARTICULO 42 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 60
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para determinar si los ingresos generados por la enajenación de acciones hacen parte de la base gravable debe tenerse en cuenta el objeto social al momento de la operación / VENTA DE ACCIONES – Son activos fijos. Los ingresos generados por su enajenación no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Inversiones Alfa Beta S.A. / INVERSIONES – Manejo contable
La Sala advierte que, como lo indica la demandante, la Administración no tuvo en cuenta el objeto social desarrollado por la actora para el momento en que se realizó la venta de acciones, sino aquel que fue establecido luego de haber sido vendidas las acciones, como se observa en el objeto social y sus reformas, según quedó indicado. En efecto, revisados tanto el requerimiento especial, como la liquidación oficial de revisión y el fallo del recurso de reconsideración, se observa que la Administración transcribió el objeto social de la demandante una vez se transformó en sociedad civil, que contemplaba la posibilidad de realizar operaciones con títulos valores, y concluyó que la venta de acciones del Banco Superior realizada por la demandante forma parte del giro ordinario de sus negocios y, en consecuencia, están gravados los ingresos percibidos por dicha actividad. La Sala observa que para la fecha en que fueron vendidas las acciones en cuestión, el objeto social de la demandante estaba delimitado a la inversión como accionista en el Banco Superior y, en esas condiciones, la venta de las acciones del mencionado Banco, no podía hacer parte del giro ordinario de los negocios de la demandante, pues precisamente su objeto era poseer acciones de la entidad bancaria. El objeto social de la demandante exterioriza la intención de permanencia de las acciones en el patrimonio social para el cumplimiento de su finalidad principal, por tanto, dichas acciones constituían activos fijos pues no estaban destinadas a la venta en el curso normal de los negocios como es la característica esencial de los bienes movibles, tales acciones fueron vendidas cinco años después de su compra al Banco Davivienda. La aplicación de la norma anterior unida a la contabilización en la cuenta del PUC Inversiones – Acciones «1205» bajo el método de participación, revela que la intención de la demandante desde el momento de la compra de las acciones en el año 2000, era la de no enajenarlas, como se indicó, para cumplir con su objeto social. Por consiguiente, el registro contable no podía ser otro que el realizado por la contribuyente pues, como se observa, según el reglamento de contabilidad, dos de los criterios para que un bien se considere como «inversión» es que se conserve para obtener rentas y/o para controlar otros entes, situaciones que ocurrieron en el caso sub lite.
UTILIDAD EN LA VENTA DE UN BIEN – Se excluye de la base gravable del impuesto de industria y comercio siempre que la enajenación no se haga dentro del giro ordinario de los negocios
La jurisprudencia reafirma que la utilidad en la venta de un bien se excluye del gravamen de industria y comercio, siempre que tal enajenación no se haga en desarrollo del giro ordinario de los negocios del contribuyente, como ocurre en este caso, porque no puede afirmarse, como lo hizo el a quo, que vender todas las acciones que tenía la demandante en el Banco Superior hiciera parte de su objeto social, cuando su actividad principal consistía en ser inversionista de esa entidad bancaria, al punto, que una vez fueron vendidas, su objeto social tuvo que ser cambiado. En consecuencia, las anteriores razones son suficientes para considerar que la enajenación de las 712.128,572 acciones del Banco Superior en el 5° bimestre de 2005 efectuada por la demandante, no se realizó dentro del giro ordinario de los negocios, contemplado en el objeto judicial, el cual era todo lo contrario, «capitalizar al Banco Superior», comprando acciones, como lo señalaba la reforma al objeto social efectuada mediante la Escritura Pública 2486 del 27 de agosto de 2003.
FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 42
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00228-01(18705)
Actor: INVERSIONES ALFA BETA S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL- SECRETARIA DE HACIENDA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 29 de octubre de 2010, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.ANTECEDENTES
El 18 de noviembre de 2005, Inversiones Alfa Beta S.A. presentó la declaración del impuesto de industria y comercio por el 5° bimestre del año 2005[1], con un impuesto a cargo de $24.000.
El 14 de diciembre de 2007, la Administración Distrital notificó Emplazamiento para Corregir 2007EE654484, en el que se le informa al contribuyente que no incluyó la totalidad de los ingresos gravados, con lo cual incurrió en inexactitud sancionable[2]. La sociedad no respondió el emplazamiento.
El 1° de marzo de 2008, la Administración notificó el Requerimiento Especial 2008EE40169 del 25 de febrero de 2008, en el que propone modificar la declaración del 5º bimestre de 2005, para incluir como ingresos gravados la venta de inversiones (acciones) que fue clasificada por la demandante como venta de activos fijos y, por tanto, excluida de la base gravable. Por lo anterior, liquidó un total de impuesto a cargo de $6.604.489.000 incluida la sanción por inexactitud de $4.064.286.000[3].
El 9 de junio de 2008, la Administración Distrital notificó la Liquidación Oficial de Revisión 629DDI034580 en la que mantuvo la glosa propuesta en el requerimiento especial[4].
Previa interposición del recurso de reconsideración, la Administración expidió la Resolución D.D.I.113545 del 26 de mayo de 2009 en la que confirmó el acto recurrido.
DEMANDA
Inversiones Alfa Beta S.A., en ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentada por el 5º bimestre del año 2005.
Citó como normas violadas las siguientes:
- Artículo 13 de la Constitución Política
- Artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional
- Artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002
- Artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993
- Artículo 61 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993.
El concepto de violación se sintetiza así:
De conformidad con el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los...
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