Sentencia nº 11001-03-27-000-2009-00019-00(17650) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Septiembre de 2012
| Fecha | 06 Septiembre 2012 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
IMPUESTO DE RENTA – Hecho generador / ELEMENTOS DEL HECHO GENERADOR – Territorial y personal / SOCIEDADES EXTRANJERAS – Están gravadas con el impuesto sobre la renta respecto a sus ingresos de fuente nacional / TELEVISION INTERNACIONAL – Se emite a través de satélites. Hace parte de la televisión por suscripción / TELEVISION SATELITAL – Definición. Servicio que se presta desde el exterior. Los pagos que realiza el operador nacional a las sociedades extranjeras no son de fuente nacional
Según el artículo 26 del Estatuto Tributario, el hecho generador del impuesto sobre la renta es la obtención, en el año o período gravable, de ingresos susceptibles de producir incremento neto del patrimonio al momento de su percepción, esto es, de producir enriquecimiento. Para efectos del elemento territorial del hecho generador, el Estatuto Tributario reúne los principios de tributación en la fuente (criterio territorial) y tributación mundial (criterio personal). De acuerdo con el primero, en general, las rentas obtenidas en un determinado país se gravan por éste, independientemente del país de residencia del sujeto pasivo, y, conforme con el segundo, en general, los nacionales de un país son gravados por éste en razón de los ingresos que obtengan a nivel mundial. Por su parte, el criterio territorial o real se aplica a las sociedades y entidades extranjeras, comoquiera que son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Este criterio se reitera en el artículo 20 del Estatuto Tributario, conforme con el cual, salvo las excepciones previstas en los tratados internacionales y en la ley interna, las sociedades y entidades extranjeras son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, únicamente en relación con su renta y ganancia ocasional de fuente nacional. En el caso de la televisión internacional, los operadores, contratistas y concesionarios del servicio pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, siempre que cumplan con las disposiciones relacionadas con los derechos de uso y redistribución de las mismas y con las normas que expida la Comisión Nacional de Televisión sobre el recurso satelital. La televisión satelital está definida como aquella “que permite a los habitantes del territorio nacional la recepción, para uso exclusivo e individual, de señales de televisión transmitidas, emitidas, difundidas y programadas desde el extranjero, a través de segmentos espaciales (satélites) de difusión directa, hasta los equipos terminales de recepción individual. Como el servicio de televisión por suscripción (cable o satelital) se ejecuta desde el exterior, los pagos que realiza el operador nacional a las sociedades extranjeras no son de fuente nacional, motivo por el cual no están sujetos al impuesto sobre la renta (artículos 12 y 20 del Estatuto Tributario), ni, en consecuencia, a retención en la fuente por concepto de dicho tributo.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 26 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 12 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 20NORMA DEMANDADA: OFICIO 085997 DE 2008 (4 de septiembre) DIAN – (Anulado parcialmente)
SERVICIO DE TELEVISION – Es diferente al servicio de publicidad / PROGRAMA DE TELEVISION – Definición. Incluye contendidos de publicidad / SERVICIO DE PUBLICIDAD – Se emite de igual forma que el servicio de televisión / PUBLICIDAD POR TELEVISION – Las condiciones de emisión del servicio de televisión se aplican a la publicidad
El servicio de publicidad en televisión es distinto del servicio de televisión, como se desprende del artículo 29 de la Ley 182 de 1995, cuando prevé que salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley, “es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de televisión, los cuales no serán objeto de censura ni control previo”. El servicio de publicidad en televisión se halla definido en el Acuerdo 2 de 2003 de la Comisión Nacional de Televisión (hoy en liquidación). La misma norma define el programa de televisión como “una unidad audiovisual televisiva que tiene como finalidad formar, educar, informar o recrear en forma sana, con una duración definida y que incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad”. Idéntica definición trae el artículo 2 del Acuerdo 1 de 2007 de la Comisión Nacional de Televisión (hoy en liquidación). Lo anterior quiere decir que el mensaje comercial o pauta publicitaria hace parte del programa de televisión. Por lo tanto, aunque los servicios de publicidad y televisión son distintos y diferenciables, al hacer parte del mismo programa televisivo o unidad audiovisual se emiten de la misma manera. En consecuencia, la publicidad por televisión está sujeta al mismo proceso de emisión de la señal de televisión en la medida en que se origina en forma simultánea con ésta, puesto que va incluida en la programación que se emite. Lo dicho significa que las condiciones de emisión de la señal de televisión resultan aplicables a la publicidad por televisión, independientemente de que los servicios de televisión y publicidad sean diferentes. En el mismo orden de ideas, si la señal del programa de televisión se origina fuera del territorio nacional, tanto el servicio de televisión como el de publicidad son internacionales y se entienden prestados desde el exterior y no en Colombia. Es el caso de los canales internacionales en donde se transmiten programas en los que se presentan mensajes comerciales de anunciantes nacionales para ser vistos en el país, y donde se lee, por ejemplo, “Publicidad válida solamente para Colombia”. Como parte del programa de televisión que se origina en el exterior, la publicidad de los anunciantes nacionales se emite también desde el exterior, por lo que el servicio de publicidad se presta o ejecuta desde allá, independientemente de que el programa y, por ende, la propaganda del producto nacional sean vistos en el país.
FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 – ARTICULO 29 / ACUERDO 2 DE 2003
NORMA DEMANDADA: OFICIO 085997 DE 2008 (4 de septiembre) DIAN – (Anulado parcialmente)
SERVICIO DE PUBLICIDAD – Cuando se ejecuta desde el exterior los pagos del anunciante nacional a la sociedad extranjera no son de fuente nacional / IMPUESTO DE RENTA – No grava los ingresos generados de las sociedades extranjeras por servicio de publicidad cuando éstos se ejecutan desde el exterior / RETENCION EN LA FUENTE – No se practica sobre los pagos a sociedades extranjeras por servicio de publicidad
Como el servicio de publicidad en los canales internacionales se ejecuta desde el exterior y no se entiende prestado en Colombia, los pagos que efectúa el anunciante nacional a las sociedades extranjeras no son de fuente nacional, motivo por el cual no están sujetos al impuesto sobre la renta (artículos 12, 20 y 24 del Estatuto Tributario), ni, en consecuencia, se hallan sometidos a retención en la fuente por concepto de dicho tributo (artículo 406 ibídem). Conforme con el análisis anterior, es nulo el aparte demandado del Oficio 085997 de 4 de septiembre de 2008, en cuanto concluye que “si se celebra un contrato de publicidad entre un anunciante nacional y un canal de televisión internacional cuya señal llega a Colombia, que tenga por objeto divulgar pautas publicitarias en el territorio nacional, o lo que es lo mismo, publicidad que se ejecuta en el país, los ingresos percibidos por la empresa extranjera, se consideran de fuente nacional y, por tanto, están sujetos a retención en la fuente a título de renta.”
NORMA DEMANDADA: OFICIO 085997 DE 2008 (4 de septiembre) DIAN – (Anulado parcialmente)
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – No grava el servicio de publicidad cuando es prestado desde el exterior
Es de anotar que dentro de los servicios que se ejecutan desde el exterior a favor de usuarios ubicados en el país no se encuentra el de publicidad por televisión internacional, motivo por el cual dicho servicio no se halla gravado con IVA ni está sujeto a retención por concepto del mismo tributo (artículo 437-2 del Estatuto Tributario). En consecuencia, por violación del artículo 420 literal b) y del parágrafo 3 numeral 3 del Estatuto Tributario, es nulo el Oficio 085997 del 4 de septiembre de 2008, en cuanto sostuvo que “Conforme con lo expuesto, se concluye que el servicio de publicidad difundido a través del servicio de televisión se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, si los mensajes publicitarios son difundidos en el territorio nacional, de manera independiente al lugar donde se encuentre ubicado el emisor del servicio de televisión teniendo en cuenta que ésta es solo el medio para la prestación del servicio de publicidad”.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 437-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 420 LITERAL B PARAGRAFO TERCERO NUMERAL TERCERO
NORMA DEMANDADA: OFICIO 085997 DE 2008 (4 de septiembre) DIAN – (Anulado parcialmente)CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTAConsejera ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00019-00(17650)
Actor: WILSON ORLANDO RAMOS GIRON
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
W.O.R.G., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pidió la nulidad parcial del Oficio 085997 de 4 de septiembre de 2008, proferido por el J. de la Oficina Jurídica de la DIAN.
ACTO DEMANDADOEl acto acusado es el Oficio 085997 de 4 de septiembre de 2008, en los apartes que se subrayan a continuación:
“[…]
Doctora
MARÍA DEL ROSARIO GUERRA
Ministerio de Comunicaciones
Cra 8 entre Calles 12 y 13
Edificio Murillo Toro
Bogotá, D.C.
Ref: Consulta radicado No. 12335 del 20 de junio de 2008
Temas: IVA. Impuesto sobre la renta.
Descriptores: Hechos Generadores -Servicio de Publicidad Ingresos de Fuente Nacional
Cordial saludo respetada Ministra:
En relación con su solicitud de...
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