Sentencia nº 25000-23-27-000-2007-00261-01(17791) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 26 de Julio de 2012
| Fecha | 26 Julio 2012 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – Impuesto de orden nacional / HECHO GENERADOR – Hechos que configuran el gravamen a los movimientos financieros. Movimientos contables
El Gravamen a los Movimientos Financieros –GMF- es un impuesto del orden nacional que se aplica a las transacciones financieras realizadas por los usuarios del sistema financiero. Su regulación se encuentra desarrollada en los artículos 870 y siguientes del Estatuto Tributario. La Corte Constitucional, en sentencia C-114 de 2006, consideró que la modificación introducida por la Ley 788 de 2002 al artículo 871 E.T. replanteó el hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros, porque incluyó operaciones no previstas en la Ley 663 de 2000. Que, además, amplió los sujetos pasivos y los agentes retenedores. Así mismo, la Corte concluyó que el Gravamen a los Movimientos Financieros está vinculado a la disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro, o de depósito y, en general, a los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título. El hecho generador del GMF está constituido por la disposición de los recursos de las cuentas de depósito, corrientes ó de ahorros; los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título, o la disposición de recursos a través de contratos o convenios de recaudo, los débitos sobre saldos positivos de tarjetas de crédito y las operaciones de cancelación de los depósitos a término mediante abono.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 871
SOBREGIROS BANCARIOS – Crédito a cargo del titular. Desembolso de crédito / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – G. los sobregiros bancarios / EXENCION DEL GMF – No se aplica a los sobregiros bancarios
En el caso del sobregiro bancario, la doctrina ha coincidido en afirmar que éste consiste en aquella obligación asociada a una cuenta corriente, en virtud de la cual no se dispone de recursos depositados en la cuenta corriente, sino que se hace uso de un crédito, pues la esencia del sobregiro reside en que el cuentacorrentista tiene la oportunidad de disponer de recursos que no han sido depositados previamente en su cuenta corriente. En virtud del contrato de depósito en cuenta corriente bancaria, definido por el artículo 1382 del Código de Comercio, el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de los saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco. El banco se encuentra obligado a pagar cheques hasta el valor que el depositante tenga en la cuenta. Sin embargo, nada obsta para que cuando el librador imparta una orden de pago por una cantidad superior a aquella de la que puede disponer, el banco acepte la orden concediendo un préstamo al cliente por la diferencia entre la disponibilidad y el total de la suma librada, lo que se traduce en un crédito a cargo del titular, denominado sobregiro. De acuerdo con lo anterior, el sobregiro o giro al descubierto constituye un desembolso de crédito la Sala estima que no le asiste razón a la parte actora, puesto que, como se vio, los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos incluidos a cualquier título son transacciones financieras gravables con el impuesto, al tenor del parágrafo del artículo 871 E.T. adicionado por el artículo 45 de la Ley 788 de 2002.En el caso concreto, la exención tampoco procedía porque aunque el sobregiro, efectivamente, y como lo afirma la parte actora, no implica un desembolso mediante abono en cuenta, ni un desembolso del crédito mediante la expedición de cheques, pues, como se vio, el desembolso se hace, simple y llanamente, mediante un movimiento contable para el pago de las obligaciones que adquiere el cuentacorrentista contra el cheque girado por éste. En consecuencia, ese movimiento contable, por ser una transacción financiera constituye hecho generador del gravamen a los movimientos financieros que no está expresamente exenta en la Ley.
FUENTE FORMAL CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1382 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 879
SANCION POR INEXACTITUD – Procede al omitirse ingresos. Inexistencia de diferencia de criterios
Conforme con el artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos, inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y, en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derive un menor impuesto para el contribuyente. En el caso concreto, habida cuenta de que no prosperó el cargo anterior, la sanción se debe mantener respecto del mismo, puesto que se probó que la demandante omitió adicionar operaciones por sobregiros bancarios en las declaraciones privadas del GMF de las semanas 3ª, 4ª y 9ª del año 2005.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647
NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de la doctora M.T.B. de Valencia
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012).
Radicación: 250002327000200700261-01
No. Interno: 17791
Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Demandante: Banco Davivienda S.A.
Demandado: U.A.E. DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad demandante contra la sentencia del 6 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
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ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
- La sociedad Banco Davivienda S.A. presentó las declaraciones del Gravamen a los Movimientos Financieros, correspondientes a la semanas 3ª, 4ª y 9ª del año 2005, el día 25 de enero de 2005, 1º de febrero de 2005 y 8 de marzo de 2005, respectivamente.
- Previa investigación, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá propuso modificar las anteriores declaraciones, a través de los Requerimientos Especiales números 50005 del 17 de enero de 2007, 50006 del 19 de enero de 2007 y 50034 del 5 de marzo de 2007, en el sentido de adicionar la base gravable del GMF e imponer sanción por inexactitud.
- Mediante las Liquidaciones Oficiales de Revisión números 500056 del 15 de agosto de 2007, 500063 del 28 de agosto de 2007 y 500080 del 20 de septiembre de 2007, la División de Fiscalización confirmó las modificaciones propuestas en los requerimientos especiales. Contra estos actos no se interpuso recurso de reconsideración.
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LA DEMANDA
La sociedad Banco Davivienda S.A., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERO.- Que, son nulas las liquidaciones oficiales de revisión practicadas por la División de Liquidación de la DIAN Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá que se relacionan a continuación, por medio de las cuales se establecieron los valores a cargo del Banco por concepto del impuesto a las transacciones financieras (4x1000) y las sanciones por inexactitud: |Liquidación Oficial de Revisión No |Fecha |Semanas Año 2005 |
|500056 |15-agosto-2007 |3º (15 de enero al 21) |
|50063 |28-agosto-2007 |4º (22 de enero al 28) |
|50080 |20-septiembre-2007 |9º (26 de febrero al 04 de marzo) |
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que están en firme las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente, correspondientes al impuesto a las transacciones financieras (4x1000), por los periodos descritos en el punto anterior. TERCERO.- Que se condene a la parte demandada al pago de las agencias derecho (sic).”
La parte demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones:
• Los artículos 871 y 647 del Estatuto Tributario.
El concepto de violación de las anteriores disposiciones legales y constitucionales se sintetiza así:
Primer cargo. Violación del artículo 871 del Estatuto Tributario por aplicación indebida
La demandante afirmó que se violó el artículo 871 E.T., por aplicación indebida, porque el pago del sobregiro bancario no se encuentra gravado con el Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF-.
Dijo que dentro de los hechos que están gravados con el GMF, enunciados en el artículo 871 ibídem, no se encuentra el sobregiro bancario. Agregó que como el sobregiro se refiere a cuentas corrientes, la disposición de recursos de cuentas de ahorros y de las cuentas de depósito en el Banco de la República no tienen relación con los sobregiros.
Sostuvo que no es cierto que la Ley 788 de 2002 haya modificado el parágrafo del artículo 871 E.T. en el sentido de desplazar el núcleo de la definición de lo que para efectos del GMF debía considerarse como transacción financiera. Añadió que, conforme con el inciso 1º del citado artículo 871, la “transacción financiera”, por sí misma, no es el núcleo esencial del hecho gravado, ya que la norma dispone que “el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes”. Que, en ese orden, una transacción financiera que no implique la disposición de recursos depositados en cuentas corrientes no constituye un hecho generador del GMF.
Indicó que el parágrafo del artículo 871 ib. define el concepto de “transacción financiera” para los efectos del inciso 1º del mismo artículo, sin que en ningún caso se pueda entender que la esencia del hecho gravado haya sido modificado. Añadió que la modificación que introdujo la Ley 788 de...
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