Sentencia nº 11001-03-24-000-2004-00034-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 23 de Agosto de 2012
| Fecha | 23 Agosto 2012 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCION DE NULIDAD - Procedencia frente a acto general derogado / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL DEROGADO - Examen de legalidad
En lo que hace al primer aspecto, observa la Sala que pese a que el Decreto 3344 del 20 de noviembre de 2003, norma censurada, fue derogado expresamente por el Decreto 800 del 14 de marzo de 2008 proferido por el Ministerio de la Protección Social que reglamentó parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, no es óbice para que esta Jurisdicción pueda realizar el estudio de su legalidad, en razón a los efectos que pudo producir durante su vigencia, los cuales continúan amparados por la presunción de legalidad, por cuanto es la decisión sobre su validez y no la derogatoria, la que tiene la capacidad jurídica de extinguir tales efectos y restablecer el orden jurídico vulnerado. Así lo ha venido sosteniendo esta Corporación, a partir del pronunciamiento de la Sala Plena en sentencia del 14 de enero de 1991, dentro del expediente número S-157, con ponencia del Consejero de Estado doctor C.G.A.P.: “…aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras el pronunciamiento nos produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia”
HOSPITALES PUBLICOS - Proceso de selección de directores / POTESTAD REGLAMENTARIA - Potestad de reglamentar el proceso de selección de los directores de las ESE en desarrollo de la Ley 100 de 1993 / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE NIVEL TERRITORIAL - Designación de directores por Juntas Directivas de las ESE
Así mismo, cuando el Decreto 139 de 1996 reglamentó el tema relativo a las funciones y los requisitos para acceder al cargo de Director de una ESE, reiteró lo expuesto en la Ley 100 de 1993, preceptuando en su artículo segundo: “ARTÍCULO 2. DE LA NATURALEZA DEL CARGO DE GERENTE O DIRECTOR. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto, son empleados públicos de periodo fijo, nombrado por el J. de la Entidad Territorial respectiva, para un periodo mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jurídica pública y de las empresas sociales del Estado.” Entendiendo ello así, encuentra esta Sala que el cargo formulado por el señor L.O.R.O. y lo afirmado por el Ministerio de la Protección Social en su escrito de contestación, en cuanto que el Director de una ESE es de libre nombramiento y remoción, no tiene asidero alguno, pues no se encuentran aplicables los artículos 26 y 28 de la Ley 10 de 1990, en los cuales, en su orden, se clasifican los empleos de la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas entre los de libre nombramiento y remoción y los de carrera; y se dispone acerca de la provisión de un cargo de carrera ya sea por concurso abierto o cerrado. Como puede observarse, la Carta es enfática al señalar que “[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de “los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” y en aquellos casos en que el sistema de nombramiento no haya sido definido por la Ley, el nombramiento debe hacerse por concurso público. En el caso de los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 , éstos serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990 por períodos mínimos de 3 años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa. De lo anterior se deriva que los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad no son, como se dijo, funcionarios de libre nombramiento y libre remoción, por lo cual su designación debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Nacional, dado que si bien el Congreso señaló quien hace el nombramiento, esto es, el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 de terna que le presente la junta directiva, el sistema para dicho nombramiento no fue previsto por la ley.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 192 / LEY 100 DE 1992 – ARTICULO 195 NUMERAL 4
NORMA DEMANDADA: DECRETO 3344 DE 2003 (20 DE NOVIEMBRE) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00034-00
Actor: L.O.R.O.
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Procede la Sala a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano L.O.R.O., contra el Decreto 3344 del 20 de noviembre de 2003 “por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”, proferido por el Ministerio de la Protección Social.
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LA DEMANDA
En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el señor L.O.R.O. solicitó a la Corporación que acceda a las siguientes,1. Pretensiones:
“1. Se declare la nulidad del acto denominado Decreto reglamentario número 3344de Noviembre 20 de 2003 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993” expedido por el señor Presidente de la República en conjunto con su ministro de Protección Social DR. DIEGO PALACIO BETANCOURT y el señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública DR. F.A.G.R..
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Declarada la nulidad se enuncie, en aplicación del artículo 175 C.C.A. que ésta declaratoria tiene fuerza de cosa juzgada “erga omnes”
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Declarada la nulidad por sentencia ejecutoriada quede sin efectos en lo pertinente los actos administrativos originados en éste Decreto”[1]
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- Normas violadas y concepto de la violación
El actor señala como violado el artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 19 y 28 de la Ley 10 de 1990.
Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar, el demandante concreta sus objeciones en los siguientes términos:
a.- Primer Cargo: Violación del artículo 125 de la Constitución Política
Trajo a colación el contenido de la citada disposición, manifestando que de conformidad con lo allí previsto los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la ley, serán nombrados por concurso. Luego, como en este caso la elección del Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial tiene un sistema de nombramiento que ha sido determinado por la Ley 100 de 1993 y la Ley 10 de 1990, no puede someterse a concurso público abierto, tal y como lo propone el Decreto 3344 de 2003.
A renglón seguido, citó el contenido del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el cual a su vez remite a la Ley 10 de 1990. Posteriormente, transcribió los artículos 1º y 19 de la mentada norma, para decir que la ley designaba, en aplicación del principio constitucional de la descentralización, a la Junta Directiva de los Hospitales la competencia en la selección de la terna de candidatos al cargo en cuestión, previo el cumplimiento de los requisitos que establece el Decreto 139 de 1996.
Sostuvo, que la misma Ley 10 de 1990 en su artículo 28 determinaba los cargos que debían proveerse por concurso, y dentro de ellos no figuraba el de Director o Gerente de las ESE.
b.- Segundo cargo: Vulneración del artículo 192 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 19 y 28 de la Ley 10 de 1990
Reiteró lo expuesto en el primer cargo y sostuvo que mal podría reglamentarse mediante un acto administrativo un procedimiento de concurso público abierto, y ordenar a la Función Pública diseñar estándares que no contempla la ley.
Consideró que de aceptar como válido el decreto acusado, implicaría el establecimiento de concursos públicos disímiles respecto de muchas entidades estatales, sin observancia de las normas sobre descentralización de los entes territoriales.
Tercer Cargo: La reglamentación de concursos públicos abiertos para el sector salud a nivel territorial es facultad del Legislador y no del Ejecutivo
Aseguró que los hospitales como Empresas Sociales del Estado son entes que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada, concebida con un objeto específico que el ordenamiento jurídico ha señalado y que encuentra su respaldo por razón de los propósitos constitucionales, cual es la...
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