Sentencia nº 52001-23-31-000-2007-00098-01(0356-09) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Junio de 2012
| Fecha | 28 Junio 2012 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
NOTARIO DE SERVICIO - Periodo de cinco años / CONCURSO PARA EL INGRESO A LA CARRERA NOTARIAL ANTES DE LA CONSTITUCION DE 1991 - De carácter cerrado / CARRERA NOTARIAL - Ingreso mediante concurso publico y abierto. Excepciones / INTERINIDAD Y ENCARGO - No vulnera el principio de igualdad / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No vulnerado / NOTARIO EN PROPIEDAD - No puede alegar derecho adquirido / DERECHO ADQUIRIDO – No vulnerado al participar en un concurso cerrado / PRINCIPIO DE IGUALDAD – Acceso a la función publica / CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL - Concurso publico
Así, se trataba de un notario de servicio, que inicialmente fue nombrado por periodos de cinco años y posteriormente efectuó un segundo concurso para ingresar a la carrera notarial, acorde con la regulación contenida en el Decreto Ley 960 de 1970, normatividad que conforme lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 1998 establecía un proceso de selección en dos pasos: (i) en un primer momento el simple particular participaba en un concurso para acceder al servicio y (ii) posteriormente, siendo ya notario de servicio, participaba en otro concurso para intentar ingresar a la carrera notarial. De esa manera es claro que los concursos para el ingreso a la carrera notarial, efectuados antes de la vigencia de la Constitución 1991, eran de carácter cerrado, pues en ellos únicamente podían participar notarios de servicio que estuvieran interesados en ingresar a tal sistema de carrera, con la expectativa que su estabilidad en el cargo se extendiera hasta la edad de retiro forzoso. A partir de lo anterior se infiere que, en relación con las diversas formas de nombramiento de los notarios, el constituyente estableció como regla general el ingreso a la carrera notarial en propiedad mediante concurso público y abierto, y como excepciones las figuras de la interinidad y el encargo. En concepto de la Corte Constitucional, estos dos últimos tipos de designación (interinidad y encargo) no vulneran el principio de igualdad ni ninguna otra disposición de la Carta Política, pues encuentran un fundamento objetivo y razonable que se contrae a la satisfacción de las necesidades y la continuidad del servicio notarial, siempre y cuando no sean empleados para desconocer el mandato contenido en el artículo 131 superior, relativo a la obligatoriedad de los concursos públicos y abiertos para el nombramiento de los notarios. la Sala advierte que los concursos cerrados que se llevaron a cabo para el ingreso a la carrera notarial, como el convocado por el Consejo Superior de la Administración de Justicia mediante Acuerdo No. 01 de 4 de octubre de 1989, en el que participó el actor, están afectados de inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto al limitarse a quienes ya ostentaban la condición de notarios, establecieron un privilegio desproporcionado y vulneraron el principio de igualdad en el acceso a la función pública, derivado de los artículos 13 y 40-7 de la Carta. Bajo esta misma óptica, en la sentencia C-155 de 1999 la Corte Constitucional claramente señaló que los notarios que ejercen actualmente el cargo en propiedad, pero que accedieron a él sin el agotamiento de un concurso público y abierto, independientemente de la fecha de su nombramiento, no pueden alegar derechos adquiridos frente a la actual Constitución, que adoptó un modelo que privilegia la prestación del servicio por notarios en propiedad, nombrados en el contexto de procesos de selección objetivos, donde se garantice a todos los interesados la igualdad en el acceso a la función pública. Considerando que la designación del actor como notario en propiedad y su ingreso a la carrera notarial fueron efectuados con base en un concurso cerrado, que no reunió ninguno de los requisitos anteriormente mencionados, no es posible sostener que ostente derechos adquiridos para proteger su situación con la estabilidad que otorga tal sistema de carrera. En efecto, no se puede dar el mismo tratamiento en términos de estabilidad a los notarios que ingresaron a la carrera habiendo participado y superado las etapas de un concurso público y abierto, con plena garantía del principio de igualdad en el acceso a la función pública, que a quienes lo hicieron mediante concursos cerrados, carentes de objetividad, valiéndose del privilegio de haberse desempeñado previamente como notarios. A aquellos se les debe garantizar el derecho a la estabilidad propia de los sistemas de carrera, mientras que estos últimos deberán participar en los concursos que sean convocados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en igualdad de condiciones que los demás participantes.
NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de la Corte Constitucional SU-250 DE 1998 / C-741 DE 1998 / C-153 DE 1999 C-155 DE 1999 / C647 DE 2000
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 960 DE 1970 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 131
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).-
Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00098-01(0356-09)
Actor: D.A.M.E.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL
Apelación Sentencia - Autoridades Nacionales
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LA ACCIÓN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 5 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor D.A.M.E. contra la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Consejo Superior de la Carrera Notarial.
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PRETENSIONES
Por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor D.A.M.E. formuló las siguientes
2.1.- Pretensiones principales
Solicitó se declare la nulidad del artículo segundo del Acuerdo No. 1 de 15 de noviembre de 2006, por el cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, específicamente en el aparte que reza “Cargos de Notario en Círculos de Primera Categoría: trescientos quince (315), DEPARTAMENTO DE NARIÑO, MUNICIPIO – CÍRCULO PASTO, NOTARIA TERCERA CATEGORÍA PRIMERA”, cargo actualmente provisto en propiedad a favor del demandante.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se excluya a la Notaría Tercera del Círculo de Pasto y al cargo de Notario como objeto del concurso convocado por el Acuerdo antes mencionado o para cualquier otra convocatoria que realice la autoridad competente, en tanto se encuentre ocupado por el actor.
De igual manera solicitó que, en el evento que el demandante no haya sido desvinculado del cargo de Notario, se le reconozca el derecho a permanecer en el mismo hasta la edad de retiro forzoso que prevea la ley colombiana al momento de emitirse la sentencia, o hasta cuando haga dejación voluntaria del empleo o por otra causa disciplinaria.
Reclamó además el pago indexado de las siguientes sumas de dinero:
- $15.000.000 como perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, representados en los honorarios que tuvo que cancelar a su abogada.
- 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los perjuicios morales derivados del sufrimiento y humillación personal y familiar que le ocasionó el hecho de someterse a un nuevo concurso y eventualmente perder su empleo como N., ostentando derechos de carrera.
Finalmente solicitó ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo en el término previsto por los artículos 176 a 178 del C.C.A. y condenarla en costas.
2.2.- Primeras pretensiones subsidiarias
En subsidio de la pretensión resumida en el tercer párrafo del numeral anterior y en el evento que el cargo de Notario Tercero del Círculo de Pasto sea provisto con una persona diferente al actor, pidió condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo mencionado y a pagarle los ingresos dejados de recibir desde su desvinculación hasta la reincorporación, teniendo en cuenta las utilidades netas percibidas, que durante el año 2006 en promedio ascendieron a $10.600.000, o los ingresos que pericialmente se probaren.
Así mismo solicitó declarar que no ha habido solución de continuidad para los efectos salariales, prestacionales, de aportes parafiscales y cualquier otro beneficio otorgado por la ley.
2.3.- Segundas pretensiones subsidiarias
En subsidio de la pretensión resumida en el tercer párrafo del numeral 2.1 de esta providencia y de la que se señaló anteriormente, en el evento que el cargo de Notario Tercero del Círculo de Pasto sea provisto con una persona diferente al actor, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de los ingresos dejados de recibir desde su desvinculación hasta alcanzar la edad de retiro forzoso, teniendo en cuenta las utilidades netas percibidas, que durante el año 2006 en promedio ascendieron a $10.600.000, o los ingresos que pericialmente se probaren.
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FUNDAMENTOS FÁCTICOS
Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:
Mediante Decreto No. 1183 de 25 de mayo de 1977, expedido por el Ministerio de Justicia, se nombró en interinidad al señor D.A.M.E. como Notario Primero del Círculo de Ipiales (fl. 32), cargo en el que tomó posesión el 8 de junio de ese mismo año (fls. 33 y 34) y que ejerció hasta el 31 de diciembre de 1979.
Luego, el actor fue confirmado en el mismo cargo mediante Decreto No. 1035 de 8 de mayo de 1980, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de esa anualidad y el 31 de diciembre de 1984 (fls. 35 – 43)[1], tomando posesión el 16 de junio de 1980 (fl. 47).
Con Decreto No. 239 de 25 de enero de 1985 el demandante nuevamente fue designado como Notario Primero del Círculo de Ipiales para el periodo comprendido entre el 1° de enero de ese mismo año y el 31 de diciembre de 1989 (fls. 48 –...
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