Sentencia nº 25000-23-25-000-2004-08632-01(2364-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Mayo de 2012
| Fecha | 31 Mayo 2012 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONCURSO DE MERITOS PARA INGRESO A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION DE 1994 – Otorga derecho de carrera. No da lugar a proveer el cargo en provisionalidad. Antecedente jurisprudencial
Teniendo en cuenta que se surtió un trámite propio de un concurso para proveer entre otros, los cargos de F.L., el F. General de la Nación, no podía válidamente realizar nombramientos para proveer éstos empleos de manera provisional, así obrara de por medio en la convocatoria de 1994 la “nota” que se incluyó, en el sentido de que la participación y superación de las etapas de manera satisfactoria, no otorgaban al participante derechos de carrera, pues según el artículo 5º del Decreto 2699 de l991, las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación deben estar conforme a la Constitución, a las Leyes y a las demás normas que integran el ordenamiento jurídico. Quiere decir que la provisión de los empleos de carrera, como el desempeñado por la actora (Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías) es reglada y por lo tanto para proveerlo se deben superar previamente todas las etapas del concurso y sólo en ausencia del mismo es procedente la designación en provisionalidad. En este orden de ideas y acorde con lo probado puede concluirse por la Sala que si bien la demandante en ningún momento fue nombrada en período de prueba, sino, provisionalmente, sí concursó en la “Convocatoria 1994” para aspirantes a cargos de las Unidades Locales de Fiscalía de la Fiscalía General de la Nación, aprobando el examen realizado para tales efectos el 12 de marzo de 1994 con un puntaje de 18.36, que en la entrevista fue calificada con 18.00 puntos y que su hoja de vida calificada con 25.00 (Fol. 64), para un total de 61.36 putos, por lo que logró ubicarse dentro del listado definitivo de aprobados en el concurso.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – articulo 5 / decreto 2699 de 1991 – articulo 65 / decreto 2699 de 1991 – ARTICULO 66
NOTA DE RELATORIA: Sobre los derechos de carrera en la Fiscalía General de la Nación, derivados de la convocatoria realizada en el año 1994, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2010, R.. 1148-08, M.P., B.L.R. de P..
FISCAL LOCAL ANTE JUEZ PENAL MUNICIPAL – Pérdida de los derechos de carrera por aceptación del cargo en provisionalidad / INSUBSISTENCIA DE FISCAL DELEGADO ANTE JUEZ DE CIRCUITO ESPECIALIZADO – Facultad discrecional. Pérdida de derechos de carrera. Aceptación de cargo en provisionalidad
Al aceptarse voluntariamente y en provisionalidad, en diferentes épocas distintos cargos en la Fiscalía General de la Nación, el último de ellos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, la actora perdió sus derechos de carrera que podían predicarse única y exclusivamente del cargo para el cual concurso, esto es, F.L., y, por ello no puede aspirar a los beneficios de estabilidad laboral derivados de la carrera judicial para otros cargos distintos al de Fiscal Local, no sólo en cuanto a requisitos y funciones sino también en denominación y escala salarial. Lo hasta aquí expuesto permite a la Sala concluir en primer término, que el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos que la demandante desempeñaba y cuyo nombramiento fue declarado insubsistente a través del acto demandado, era de carrera judicial y para desempeñarse en él no probó, la actora, que previamente hubiera participado en el concurso de méritos, por lo tanto podía ser desvinculada del mismo bajo el ejercicio de la facultad discrecional de la cual se encuentra provisto el nominador.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012).
Radicación número: 25000-23-25-000-2004-08632-01(2364-10)
Actor: CARMEN ROSA MENDOZA NIEVES
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por C.R.M.N. contra la Nación, R.J., Fiscalía General de la Nación.
La demanda. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la señora C.R.M.N. solicita, por conducto de apoderado, la nulidad de la Resolución No. 0-3095 del 2 de julio de 2004, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de F.D. ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.
A título de restablecimiento del derecho solicita la parte actora, el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría. Que se declare que no ha existido solución de continuidad y que se condene a la entidad a reconocerle y pagarle todos los salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo el retiro del servicio hasta cuando se disponga el reintegro definitivo al cargo, con los incrementos salariales y actualizados de conformidad con el C.C.A.
Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:
A partir del 16 de junio de 1994 mediante Resolución No. 1072, la doctora C.R.M.N. fue vinculada a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Bogotá y con posterioridad mediante Resolución No. 0-0718 del 1º de abril de 1997 fue designada como F.D. ante los Jueces Penales del Circuito.
Añade la demandante que los cargos en los cuales se desempeñó son cargos de carrera y no de libre nombramiento y remoción y que a pesar de que superó todas las etapas del concurso su nombramiento se efectúo en provisionalidad.
Refiere que la F. General de la Nación mediante Resolución No. 0-3095 del 02 de julio de 2004 declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante como F.D. ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, y que esta decisión le fue notificada el 6 de julio de 2004.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 125.
Del Decreto 2699 de 1991 los artículos 65, 66, 68, 69, 70, 71, 72 y 73.
A Ley 116 de 1994.
De la Ley 270 de 1996 el artículo 130.
Al explicar el concepto de violación se expresan entre otras razones, las que a continuación resume la Sala:
- Violación de la Constitución Nacional como causal de nulidad. Se refiere en primer lugar que el trabajo en uno de los valores fundamentales del Estado Social de Derecho y por ende goza de una especial protección y que al declararse la insubsistencia de la demandante se incurrió en un despropósito de violentar el principio vertebral de la igualdad.
Se sustenta también este cargo en el desconocimiento del postulado de la estabilidad en el empleo que consagra el artículo 53 constitucional.
- Violación de la ley. Afirma la actora que los cargos en los que fue designada no son de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa y que en este orden de ideas habiendo superado las etapas propias del concurso, su nombramiento debió efectuarse de la lista de elegibles y otorgarle los derechos de carrera.
- Falta de motivación. Señala la actora que el acto que declara insubsistente su nombramiento debió motivarse y que como ello no ocurrió se configura además de la falta de motivación, la desviación de poder. Adicionalmente afirma que a pesar de haberse dado su nombramiento en provisionalidad, estaba amparada por los beneficios que otorga el status de carrera puesto que ingresó a la Fiscalía previa superación de la totalidad de las etapas del concurso.
Contestación a la demanda. En escrito anexo a los folios 93 a 102 del expediente la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda con los siguientes argumentos:
Respecto a los hechos afirma que se atiene a lo que resulte probado en el proceso y guarde relación con las pretensiones de la demanda a las cuales se opone. Como razones de defensa aduce que la actora en el cargo de F.L. en la Dirección Seccional de Bogotá fue nombrada de manera provisional y que también de forma provisional se produjo su designación como F.D. ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos.
Para el apoderado de la entidad el desempeño en provisionalidad de los cargos, indicaban que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción y por lo tanto su retiro del servicio procedía válidamente declarándose insubsistente el nombramiento a través de acto que no requiere motivación.
Agrega que la resolución acusada se fundamentó única y exclusivamente en ejercicio de la facultad discrecional contemplada en el numeral 2º del artículo 17 del Decreto Ley 2699 de 1991 modificado por el Decreto Ley 261 de 2000, en concordancia con el artículo 139 de la Resolución 01280 de junio 6 de 1995 que confiere al F. General de la Nación la competencia expresa para desvincular discrecionalmente a los empleados de libre nombramiento y remoción y la finalidad que guió al nominador al expedirlo no fue ajena o contraria al servicio público.
Como excepción propone la genérica que resulte probada.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “A” mediante sentencia de 29 de octubre de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (Fol. 496 a 514):
Precisó en primer término que acorde con las...
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