Sentencia nº 47001-23-31-000-2004-01228-01(18015) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 31 de Mayo de 2012
| Fecha | 31 Mayo 2012 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS – Alcance / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / ACTIVIDAD DE SERVICIOS – Su enunciación en la ley 14 de 1983 no es taxativa. Inclusión analógica de servicios / CONCEJOS MUNICIPALES – Pueden incluir actividades de servicios y hacerlo de forma enunciativa. Municipio de Ciénaga
En cumplimiento del artículo 338 de la Constitución Política, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, entre otros elementos, los hechos gravables de los impuestos. Para el impuesto de industria y comercio, el hecho generador se halla definido a nivel nacional en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983. Debe advertirse dos aspectos en relación con esta última norma: la primera, que la relación de actividades no es taxativa sino meramente enunciativa, como claramente lo señala la expresión resaltada; la segunda, que se admite que la inclusión analógica de nuevos ejemplos de actividades de servicios igualmente gravadas se da en forma natural por parte de las entidades territoriales que son las encargadas de la administración del tributo: los municipios, acorde con el artículo 287 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 4 del artículo 313 y el artículo 338 ib. De modo que el Concejo Municipal de Ciénaga decide ejercer su atribución constitucional mediante un doble proceso de esbozar una definición que abarca las actividades gravadas con el tributo municipal a título de “servicios” y, además, aportar, a modo de ilustración, una serie de actividades que se consideran, en consecuencia, de servicios, pero sin excluir que, acorde con la definición, puedan caber otras no expresamente mencionadas en la lista. En coincidencia con lo señalado por la Sala en la mencionada ocasión, este proceder es viable, siempre que no se incluyan actividades expresamente excluidas por la ley ni se graven actividades que no puedan ser consideradas de servicios a la luz de la Ley 14 de 1983.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32
OBJETO SOCIAL – No es per se el hecho imponible del impuesto de industria y comercio. Fenoco / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Las actividades determinan el hecho imponible / CONTRATO DE CONCESION – En desarrollo del mismo se ejecutan actividades de servicio que están gravadas con el impuesto de industria y comercio
Observa la Sala que el objeto social de las empresas contribuyentes no es per se hecho imponible del impuesto de industria y comercio, sino que lo son sus actividades, sean estas industriales, comerciales o de servicios. De otra parte, el objeto social puede dar lugar a una potencial obligación respecto de este gravamen. En este orden de ideas, de acuerdo con el certificado de cámara de comercio, el objeto social de Fenoco es, efectivamente el cumplimiento y ejecución del contrato de concesión celebrado con F.. Sin embargo, en desarrollo de tal objetivo social, se incluye “… 4.2… llevar a cabo todas las actividades previstas en el contrato de concesión…” así como “4.4. … ejecutar todas las actividades que se requieran de la sociedad bajo el contrato de operación”. Igualmente “4.7. Adelantar cualesquiera actividades accesorias relacionadas con la ejecución del contrato de concesión de conformidad con lo dispuesto en el mismo…”. Estas facetas del objeto social hacen de Fenoco un contribuyente potencial del impuesto de industria y comercio a título de servicios. Se deriva tanto del contrato como de las normas anteriores que la ejecución de un contrato de concesión y, en particular, de la concesión de infraestructura que se comenta, implica el desarrollo de las actividades descritas en los verbos que se han resaltado: prestación, organización o gestión, de una obra destinada al servicio o uso público y, en particular, en el caso presente, la reconstrucción, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo de la red del Atlántico que culmina en el puerto D. ubicado en el municipio de Ciénaga. Por ende, Fenoco si desarrolla actividades de servicios en la jurisdicción del municipio de Ciénaga derivadas de la ejecución del contrato de concesión de la red férrea del Atlántico. Estas actividades consisten en la reconstrucción, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo para la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga.
INMUEBLE – Definición. Aplicación del concepto del Código Civil. Inmuebles por destinación / LINEA FERREA – Es un inmueble. Aplicación de concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Bien de uso público / BIEN DE USO PUBLICO – No excluye la calidad de inmueble de un bien / COADMINISTRACION DE INMUEBLES – Es una actividad de servicio y está gravada con el impuesto de industria y comercio / FENECO – Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en cumplimiento del contrato operacional para transporte privado férreo
La definición de “inmueble” se encuentra en el Código Civil. No se encuentra definición de tal concepto ni en el estatuto tributario local (Acuerdo 09 de 2001 del municipio de Ciénaga), ni en el nacional (Decreto 624 de 1989), ni en las normas nacionales sobre contratación estatal (Ley 80 de 1983) o sobre transporte (Ley 105 de 1993). No obstante, se observa que dichas normas emplean la expresión en múltiples ocasiones y la norma últimamente mencionada, en particular, la utiliza, además, en relación con la actividad de ferrocarriles. Es decir, son inmuebles aquéllos bienes que por su naturaleza no se pueden transportar de un lugar a otro o los que se les adhieren. Es decir, lo son aquéllos bienes que no son inmuebles por naturaleza de acuerdo con la anterior definición, pero que lo son en virtud del uso que se les da. En el presente caso, el bien de que se trata, es decir, aquél sobre el cual versa el objeto del contrato operativo, es básicamente la línea, corredor o vía férrea para un tramo en particular, pues los demás bienes, como trenes, equipos y el carbón transportado, son suministrados por D., según indica el objeto del contrato, anteriormente transcrito. El corredor férreo es considerado un inmueble (en este caso por destinación) e incluye las zonas contiguas, aledañas y anexas, tal como lo reconoció esta Corporación en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil al conceptuar sobre una Consulta del Ministro de Transporte sobre las facultades de F. en materia de la infraestructura férrea. No acepta la Sala el planteamiento de la recurrente de que la calidad de bienes de uso público que cobija al corredor férreo, excluye el que se le apliquen las consecuencias jurídicas de ser también inmuebles. Se trata de dos categorías diferentes: la de bienes de uso público relacionada con la propiedad eminente del Estado y la de inmuebles, relacionada con la mencionada característica de la inmovilidad. Ambas pueden coexistir como en el caso presente, para los efectos legales que a cada categoría corresponda.
CONTRATO OPERACIONAL PARA TRANSPORTE PRIVADO FERREO – Los ingresos generados por esta actividad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Feneco / DRUMMOND – Es agente retenedor del impuesto de industria y comercio
Si vinculamos esto al hecho de que de acuerdo con el certificado de cámara de comercio Fenoco es una sociedad con ánimo de lucro en la modalidad de Sociedad Anónima constituida precisamente para ejecutar el contrato de concesión, llegamos a la conclusión de que la actividad que desarrolla Fenoco en el municipio de Ciénaga, genera ingresos y estos son gravados con el impuesto de industria y comercio. No interesa el hecho de que, si estos dineros fueran exigidos directamente por la entidad estatal tuvieran otra denominación, pues, para Fenoco es contraprestación (ingreso), en desarrollo de sus actividades lucrativas de servicios, de acuerdo con su objeto social, desarrolladas y culminadas, en cuanto tiene que ver con el transporte de carbón y otros bienes, en el puerto D., en jurisdicción del municipio de Ciénaga. De acuerdo con lo anterior concluye la Sala que los pagos realizados por D. a Fenoco son ingresos para efecto del impuesto de industria y comercio en el municipio de Ciénaga. Dado que Fenoco es sujeto pasivo del impuesto en el municipio de Ciénaga por los ingresos recibidos por el contrato operacional de transporte férreo privado vigente con D., se deriva la obligación de esta sociedad de practicar la retención en la fuente por los pagos hechos en cumplimiento de este contrato, según lo dispone el Acuerdo 17 de 2000 del Concejo Municipal de Ciénaga.
SANCION POR INEXACTITUD – Procede su imposición al no existir diferencia de criterios
No se considera aplicable al sub examine la diferencia de criterios prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional, puesto que la inexactitud consistió en la omisión total de una retención que debió ser practicada, lo que generó datos incompletos a renglón 27. “Retenciones que practicó en este período” en las cinco declaraciones bimestrales de industria y comercio cuestionadas por el municipio. Adicionalmente y en coincidencia con el fallo impugnado y con reiterada jurisprudencia de esta Sección[1], tampoco procede la eliminación de la sanción puesto que la contribuyente no sustentó ni demostró que tal error se debió a las aducidas diferencias de criterio, sino que se limitó a manifestar, simplemente, que tal situación se presentó.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Bogotá D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012)
Radicación numero: 47001-23-31-000-2004-01228-01(18015)
Actor: D.L.
Demandado: MUNICIPIO DE CIENAGA (MAGDALENA)
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 29 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de M., en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho...
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