Sentencia nº 25000-23-24-000-2006-00309-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Mayo de 2012
| Fecha | 10 Mayo 2012 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
PODER DE POLICIA - Concepto / CONCEJO DE BOGOTA D.C. - Facultades para expedir reglamentos de policía
El caso en estudio, se refiere al ejercicio del poder de policía, como facultad de regular las libertades públicas, potestad que por excelencia, corresponde al Congreso de la República, sin perjuicio de la asignación de funciones en esta materia a otras autoridades, con sujeción a lo que para el efecto disponen la Constitución y la ley. Esta Sección, en Sentencia de 18 de mayo del 2000, Expediente No. 5280, M.P.D.. O.I.N.B., se refirió al ejercicio del poder de policía como: “…aquella actividad de índole normativa que tiende a reglamentar las libertades y los derechos individuales, a fin de compatibilizarlos entre sí, y con los que corresponden a la colectividad como tal, constituyendo un orden jurídico especial resultante de la sanción de leyes formales, por medio del órgano o Poder Legislativo…” Ahora bien, en cuanto al poder de policía atribuido al Concejo Municipal de Bogotá, se comparte lo señalado por el a quo, en el sentido que este tiene las mismas facultades otorgadas a las Asambleas Departamentales, en los términos del decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial de S. de Bogotá D.C, artículos 7 y 12, numerales 18 y 23, cuyo tenor es: Artículo 7º. Autonomía. Las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a los departamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con el régimen especial de este último, y sin perjuicio de las prerrogativas políticas, fiscales y administrativas que el ordenamiento jurídico concede al departamento de Cundinamarca. Artículo 12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley: 18. Expedir los Códigos Fiscal y de Policía 23. Ejercer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° del presente estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las asambleas departamentales. Al respecto, esta Sección se ha pronunciado sobre el ejercicio del poder de policía del Concejo de Bogotá D.C., en Sentencia de 5 de diciembre de 2002, Exp. 7264, M.P.D.G.E.M.M., precisando lo siguiente: “…No puede alegarse la falta de competencia del Concejo Distrital para expedir la norma cuestionada, pues el artículo 12, numeral 23, del Decreto 1421 de 1993, otorga a dicha corporación la facultad de ejercer las atribuciones que la Constitución y la ley le asignan a las asambleas departamentales, dentro de las cuales se encuentra la de “Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” (artículo 300 de la Constitución Política). “…el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá tiene competencia para expedir reglamentos secundarios o complementarios, los cuales, al tenor del artículo 9° del decreto ley 1355 de 1.970 tienen por finalidad precisar el alcance y lograr la cabal aplicación de los reglamentos autónomos o principales de policía, reservados a la ley (art. 150, núm. 25 de la Constitución); y al Concejo Distrital, que por mandato de los artículos 7 y 12, numerales 18 y 23 del decreto 1421 de 1.993 le corresponden las atribuciones que el artículo 300, numeral 8, de la Constitución le asigna a las Asambleas Departamentales…” (Subrayado fuera de texto). Nótese que el citado pronunciamiento, aunque hace referencia a que el Alcalde desarrolla la función complementaria de policía, mediante la expedición de reglamentos secundarios, precisa que, dentro de las autoridades que emiten los reglamentos principales o primarios de policía, se encuentra el Concejo de Bogotá D.C., en atención a las normas allí citadas.
CONSUMO DERIVADOS DEL TABACO - Limitante en lo que respecta al consumo, comercio y publicidad de cigarrillos y derivados del tabaco / REITERACION JURISPRUDENCIAL
Con respecto a las medidas de los numerales 1º, 2º, y 3º, de la norma demandada, para la Sala es evidente que su finalidad es garantizar que los menores de edad eviten el contacto prematuro con un producto del que sobra repetir sus efectos perjudiciales para la salud, de forma tal que se reconoce prevalencia al derecho fundamental a la salud de la niñez, según lo expone con acierto el a quo, en atención a que es la Constitución Nacional en su artículo 44, la que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los de los demás[1]. En este frente el estudio de proporcionalidad referente a que la limitación a la libertad de vender u ofrecer tabaco y sus derivados a los menores pueda resultar excesiva ante el fin protector perseguido, hace concluir sin mayor esfuerzo, que aquel es superado al ser las medidas razonables, necesarias y útiles siguiendo los criterios expuestos por las Jurisprudencias citadas, puesto que, se reitera, las medidas cuestionadas protegen un derecho de superior rango al de la libertad económica de vender el producto, cual es la salud del menor y ello se logra obstaculizando su acceso al mismo, tal como lo ordenan las normas en comento. Por otro lado, con respecto a la medida del numeral 4º del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, relativa a “no promocionar tabaco y sus derivados en vehículos rodantes”, tampoco se observa transgresión alguna a la Constitución Nacional o a la legalidad, pues es sabido que la publicidad puede ser un eficaz inductor al consumo del producto promocionado, y en este caso, lo que persigue la medida es proteger la salud pública, restringiendo mecanismos publicitarios que inciten a consumir sustancias que claramente atentan contra aquella. En lo que respecta a la prohibición de fumar en los sitios que indica el numeral 5º de la disposición demandada, también resulta evidente la protección a la salubridad e interés general asociados a un ambiente sano, que propenda por la preservación de la salud pública. Ahora, si bien se vislumbra una limitación a la libertad de fumar en ciertos espacios, la Sala estima que dicha libertad no es susceptible de protección por parte del Estado, en perjuicio del derecho de los demás a la salud, como surgiría de la exposición del apelante, toda vez que, el respeto por el derecho a gozar de un ambiente sano y que no provoque un menoscabo a la salud pública, prevalece necesariamente sobre la libertad de fumar en los espacios a que alude la norma. Vale la pena traer a colación lo que ha señalado esta Sección con respecto a la posibilidad de restringir ciertas libertades públicas por parte del Concejo Distrital, en pro de la preservación del orden público, salubridad y moralidad públicas, mediante Sentencia de 30 de abril de 1998, Expediente No. 3456, M.P.D.E.R.A.M.: “Para la Sala la disposición acusada no es más que la expresión del ejercicio del poder de policía que tienen las autoridades administrativas, en este caso el Concejo de S. de Bogotá, D.C., para garantizar la tranquilidad, salubridad, moralidad y seguridad de los habitantes, con miras a preservar el orden público, que es, en últimas, lo que asegura una "convivencia pacífica", cometido éste que postula el art. 2o. de la Carta Política, como uno de los fines esenciales del Estado. En orden a cumplir con dicha garantía deben los Concejos Municipales y D. adoptar las medidas de policía necesarias. Pueden limitar el ejercicio de las libertades públicas, entre otras, las relativas al ejercicio del comercio, o restringir el ejercicio de la actividad económica de los particulares dentro del área de su jurisdicción…”
NORMA DEMANDADA: ACUERDO 79 DE 2003 (14 de enero) / ARTICULO 26 - CONCEJO DE BOGOTA D.C. ACUERDO 79 DE 2003 (14 de enero) / ARTICULO 164 - CONCEJO DE BOGOTA D.C.CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C. diez (10) de mayo del año dos mil doce (2012)
Radicación número 25000232400020060030901
Actor: BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED
Demandado: BOGOTA D.C.Referencia: RECURSO APELACIONEL señor J.P.C.G., actuando como apoderado de la Sociedad British American Tobacco Colombia Limited, presentó ante esta Corporación, recurso de apelación contra la Sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de 31 de julio de 2008, en la que niega la nulidad del Acuerdo 79 de 14 de enero de 2003, por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D-C., en su artículos 26 y 164, numerales 1,2,3,4,6,9,10 y 14 al 19; declara la legalidad condicionada de las expresiones del numeral 5, acápite 2.5, numeral 11, acápite 2.8, del artículo 164; y ordena estarse a lo resuelto en sentencia de 2 de noviembre de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto de los numerales 12 y 13 del artículo 164 del Código de Policía de Bogotá.
1.- El señor J.P.C., instauró demanda, ante esta Jurisdicción, contra el Concejo de Bogotá, con el objeto de logar la nulidad del artículo 26 del Acuerdo No. 79 de enero 14 de 2003, por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C., el cual se refiere esencialmente a restricciones en materia de consumo, comercio y publicidad de cigarrillos.
2.- Los fundamentos del demandante, se resumen en que la norma demandada contraría lo dispuesto por normas de superior jerarquía al establecer sustanciales limitantes en lo que respecta al consumo, comercio y publicidad de cigarrillos y productos derivados del tabaco en los siguientes aspectos:
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Comercio: cuando se haga o realice hacia menores de edad.
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Publicidad de cigarrillos y productos derivados del tabaco: para que ésta no se realice en vehículos rodantes.
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Restricciones a la libertad individual y pública del fumador: para que no lo haga en determinados sitios.
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Obligaciones a cargo de los establecimientos de comercio donde se expendan y consuman cigarrillos: para que éstos habiliten y acondicionen zonas al aire libre para fumadores, como terrazas.
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Medidas correctivas: según el parágrafo segundo del artículo 26 del Acuerdo Distrital 079 de 2003, se pueden...
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