Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00135-01(18605) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 3 de Noviembre de 2012
| Fecha | 03 Noviembre 2012 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
IMPUESTO DE JUEGOS Y RIFAS –Reseña histórica / IMPUESTO SOBRE APUESTAS DE TODA CLASE DE JUEGOS PERMITIDOS, RIFAS, CONCURSOS Y SIMILARES – Hecho generador
El Decreto 1558 de 1932 señaló el procedimiento para el recaudo del impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas de juegos permitidos. Posteriormente, la Ley 41 de 1933 dispuso que los juegos permitidos que reportan ganancias, “que se verifiquen por sistemas diferentes de boletas o quinielas, pagarán el impuesto fijado en el artículo 7° Inciso 1° de la Ley 12 de 1932”. El impuesto creado fue de carácter temporal y se restableció de forma permanente mediante la Ley 69 de 1946, tributo que fue objeto de cesión a los municipios y Bogotá Distrito Especial por la Ley 33 de 1968, aspecto reiterado por el Decreto Ley 1333 de 1986. A nivel D. su desarrollo reciente se encuentra en el Acuerdo 28 de 1996, que fusionó bajo la denominación de impuestos de azar y espectáculos, los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos concursos y similares. A su vez, el Decreto Distrital 114 de 1998 reglamentó la materia y fijó algunas definiciones, luego, el Decreto Distrital 423 de 1986 compiló los aspectos sustanciales de los impuestos distritales vigentes y, finalmente, el Decreto Distrital 400 de 1999 cumplió la misma función y derogó el anterior. Se anota que los pagos en discusión se hicieron en vigencia de estos dos últimos decretos de compilación. Como se observa, el hecho generador de este impuesto es la realización de un juego permitido acompañado de una apuesta entendida como el “arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que algo, como un juego, una contienda deportiva, etc. tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido quienes no acertaron,” o de la entrega de un premio al participante o participantes que resulten ganadores, o la realización de una rifa o similares. Por lo cual, en todo juego permitido, en el que no medie una apuesta, una rifa o la entrega de un premio no puede ser gravado, pues desconocería el principio de legalidad y predeterminación del impuesto del artículo 338 constitucional, norma que “debe interpretarse en armonía con los artículos 1, 150 [num. 12], 287 [num. 3], 300 [num. 4] y 313 [num. 4] de la Carta Política. Lo anterior significa que el poder tributario del Congreso se encuentra sujeto a la Constitución y que la potestad tributaria de las asambleas departamentales y de los concejos municipales y distritales se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley, por lo que su autonomía en materia tributaria es limitada.”
FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1932
JUEGO DE BOLOS Y BILLAR – No es un hecho generador del impuesto de juegos y azar. No hay apuestas y premios. Efectos contables
Desde un análisis formal de las actividades del contribuyente, se tiene que su objeto social, es la “explotación del establecimiento de bolos, fuente de soda, restaurante, billares, fabricación de pistas para bolos, implementos y máquinas que exijan dichos establecimientos. Además en desarrollo de su objeto social la empresa podía efectuar cualquiera de las operaciones y actos de comercio que tengan relación directa con aquella”, de manera que a primera vista no existió habilitación expresa para que la sociedad desarrollará juegos de suerte y azar, o al menos ese no fue el deseo de sus socios. Destaca la Sala, que en la experticia judicial los ingresos operacionales se registraron contablemente en la cuenta 4170, qué tiene los conceptos de juego de bolos, juego de billar, juego de billarpool, fichas maquinitas y campeonato, sin que hubiere entradas por fichas de maquinitas única actividad explícita de juegos de suerte y azar. Por ello, la Administración debió probar que de los ingresos contabilizados por juegos de billar y bolos, se entregó al finalizar el valor de la apuesta o los premios prometidos. Por el contrario, de las facturas de venta que podrían servir de tiquetes de apuesta o de juego con premios, en algunos casos sólo hubo consumos de servicio de restaurante, en otros además estaba el alquiler de zapatos y juego de bolos o billar, sin que se anunciará el derecho a participar de una rifa o de recibir un premio y mucho menos indicio de una apuesta pactada. En la contabilidad hay ingresos por campeonatos sin que exista prueba que estuvieren precedidos de apuestas, rifas o premios, y en los gastos de la empresa no se contabilizan pagos por estos rubros, por ello los ingresos obtenidos se contraen al pago de la prestación del servicio de juego de bolos y billar que daban derecho al uso de las instalaciones y equipos del contribuyente. En consecuencia, como se encuentra demostrado que el ingreso obtenido por el empresario no provino de la realización de juegos permitidos de apuestas, rifas o similares, caracterizados por la existencia de premios o apuestas para los participantes, además, no hubo venta de tiquetes de rifas o de apuestas, ni entrega de premios o “bolsa” de dinero a ganadores, sobre los cuales se pudiera calcular el impuesto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá, D.C. tres (3) de noviembre de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00135-01(18605)
Actor: BOLIVAR BOLO CLUB LTDA
Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA -DIRECCION DISTRITAL DE
IMPUESTOS DE BOGOTA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 22 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que falló:
“PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos:
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Resolución N° DDI 10756 CI -216 y/o 2008 EE 58404 de 25 de marzo de 2008, por medio de la cual se niega la solicitud de devolución a favor de la sociedad BOLÍVAR BOLO CLUB LTDA.
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Resolución N° Resolución N° DDI 10756 CI -216 y/o 2008 EE 58404 de 25 de marzo de 2008 proferida por la jefe de la oficina de recursos tributarios de la Subdirección de la Dirección Distrital de Impuestos, con cual se decide un recurso de reconsideración.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, ordenase a la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital la devolución de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($136.982.000) a favor de la sociedad BOLÍVAR BOLO CLUB LTDA. conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Declárase la prescripción de la suma de $12.826.000 a favor del Distrito Capital, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO. En firme este proveído y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente. Por Secretaría devuélvase al demandante y/o a su apoderado el remanente de lo consignado para gastos del proceso”.
La sociedad BOLÍVAR BOLO CLUB LTDA. solicitó la devolución del impuesto de azar y espectáculos pagado entre junio de 1996 y diciembre 2000 por valor de $149.808.000, con fundamento en el Decreto 423 de 26 de junio de 1996, que exoneraba a la sociedad de dicho pago, pues su actividad no generaba “apuestas”.
Mediante Resolución N° DDI 216 de 25 de marzo de 2008, la Dirección Distrital de Impuestos negó la solicitud de devolución.
Previo recurso de reconsideración, la Administración Distrital mediante Resolución N° DDI00842 de 30 de enero de 2009 confirmó la providencia recurrida.
LA DEMANDA
La sociedad BOLÍVAR BOLO CLUB LTDA. formuló las siguientes pretensiones:
a- Se declare la nulidad de la resolución N° DDI...
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