Sentencia nº 25000-23-24-000-2005-90262-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Abril de 2012
| Fecha | 12 Abril 2012 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONTRATO DE FRANQUICIA - Entre Pepsico Inc y Postobón SA para la comercialización de la bebida Gatorade / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Objeción a la operación para otorgar a Postobón SA el derecho exclusivo a producir, vender, distribuir productos bajo la marca Gatorade
Mediante comunicación de marzo de 2004, los apoderados de las empresas Quaker (empresa subsidiaria de PepsiCo) y P. informaron a la Superintendencia de Industria y Comercio, acerca de una operación que pretendían celebrar que consideraron como una franquicia, para que la entidad les confirmara que dicha operación no requería ser reportada. En esta comunicación, las peticionarias manifestaron que la operación no corresponde a una integración de las que trata la Ley 155 de 1959 en su artículo 4°, que sí ameritan la información de la operación, pero que si la Superintendencia estimaba que se le debía informar, en todo caso la operación se amparaba bajo la excepción de eficiencia consagrada en el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, por lo cual no podía ser objetada. En respuesta, la Superintendencia una vez recibió la información adicional que le solicitó a dichas empresas, mediante la Resolución acusada núm. 16453 de 23 de julio de 2004, previo análisis de varios factores, resolvió: “Objetar la operación proyectada entre PepsiCo Inc., directamente o a través de una de sus subordinadas, y P.S.A., a través de la cual se otorgaría a esta última el derecho exclusivo a producir, vender y distribuir productos bajo la marca Gatorade en Colombia”. En criterio de la entidad demandada sí se trataba de una operación de integración que se le debía informar, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 155 de 1959, y además consideró que no estaba dentro de las excepciones para no objetarla; en respuesta al recurso de reposición la Superintendencia mediante la Resolución núm. 27920 de 10 de noviembre de 2004, confirmó su decisión.
FUENTE FORMAL: LEY 155 DE 1959 - ARTICULO 4 / DECRETO 2153 DE 1992 - ARTICULO 51
EMPRESAS PEPSICO INC Y POSTOBON SA - Objeción a la operación para otorgar a Postobón SA el derecho exclusivo a producir, vender, distribuir productos bajo la marca Gatorade / CONTRATO DE FRANQUICIA - Entre Pepsico Inc a través de su subordinada Quaker Ltda y Postobón SA para la comercialización de la bebida Gatorade / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No se vulneró por la Superintendencia de Industria y Comercio durante la actuación de objeción a la operación entre Pepsico Inc y Postobón SA
La Superintendencia de Industria y Comercio no estaba investigando una conducta irregular que fuera sancionable, sino respondiendo a una solicitud de las peticionarias, para lo cual ellas mismas aportaron los documentos e información que consideraron pertinente a fin de respaldar su criterio, en el sentido de que se disponían a celebrar contrato de franquicia que no requería ser informado a la entidad, lo cual fue ampliado por las mismas a solicitud de la Superintendencia, quien teniendo en cuenta esos y otros documentos y estudios, expidió la Resolución acusada núm. 16453 de julio 23 de 2004, a través de la que objetó la operación, porque implicaba una indebida restricción a la libre competencia, lo cual soportó en varios argumentos (…). Observa la Sala que luego de expedirse la Resolución inicial, en la cual se objetó la operación propuesta, la entidad llevó a cabo un período probatorio en el que las partes pudieron solicitar y controvertir las pruebas obtenidas, después de lo cual se profirió la Resolución confirmatoria. En la versión privada de la Resolución núm. 16453 de 2004, la Superintendencia puso en conocimiento de los intervinientes, todas las cifras y datos que sirvieron de sustento a la correspondiente decisión, y se identificaron los documentos fuente que reposan en el expediente, los que pudieron ser controvertidos en el recurso de reposición. En la versión pública, los únicos datos que aparecen sombreados son los que se refieren a las empresas actoras, precisamente para proteger la reserva de datos que puedan perjudicarlas frente a la competencia. A juicio de la Sala, como lo expresa la sentencia de 20 de septiembre de 2007, dentro del Expediente núm. 2005-00262, no se evidencia en la demanda a cuáles documentos se refiere la demandante, o cuáles solicitó o pidió consultar y no le fueron entregados, carga que, en efecto, le correspondía, porque lo que se observa, como ya se dijo, es que las Resoluciones acusadas sí contienen suficientes elementos de juicio y su respectiva fuente, a efectos de adoptar la correspondiente decisión.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - La decisión de objetar la operación para otorgar a Postobón SA la distribución de la bebida Gatorade no carece de motivación / BEBIDAS ISOTONICAS - Diferencia con bebidas refrescantes: G., aguas, jugos, néctares / BEBIDAS ISOTONICAS - Usos / MERCADO RELEVANTE - Estructura: Bebidas isotónicas / RESTRICCION A LA COMPETENCIA EN EL MERCADO DE LAS BEBIDAS ISOTONICAS
La Superintendencia de Industria y Comercio, para fundamentar su decisión de objetar la operación presentada por las actoras, aludió a una alta concentración del mercado de las bebidas isotónicas líquidas en cabeza de Postobón, que llevaría a restringir indebidamente la competencia. Tuvo en cuenta los aspectos de mercado relevante, sustituibilidad de la bebida Gatorade, integración económica, barreras de entrada a nueva competencia y efectos sobre la competencia, como también se refirió al ofrecimiento hecho por las interesadas de garantizar que P.S.A. no tendría el control de los dos productos, Gatorade de Quaker Ltda. y Squash de Postobón S.A. (…). En lo que toca con el mercado relevante que se afectaría con la operación, consideró la entidad demandada que se afectaría el mercado de las bebidas isotónicas, lo que resultó del análisis de sustituibilidad que en el mercado tienen estas bebidas con otras que denomina bebidas refrescantes, como son las gaseosas llamadas también carbonatadas, el agua y los jugos (…). El estudio de la Superintendencia de Industria y Comercio no se contrajo únicamente a los componentes de las bebidas que se comparan, sino que hizo referencia a sus usos y necesidades, para determinar qué productos están en competencia, lo que la llevó a concluir, sobre la base de los documentos y estudios que cita, que el consumo de bebidas isotónicas se orienta fundamentalmente a los deportistas o personas que realizan actividades que impliquen un gran esfuerzo físico, dada la necesidad del cuerpo de reponer los electrolitos, agua, sales y minerales perdidos en el sudor y que una pérdida de agua de solo 4% del peso corporal produce una disminución del rendimiento deportivo en un 40% (…). Explicó que el mercado relevante, además se encuentra en todo el territorio nacional. Bajo la perspectiva anterior, la entidad, con el propósito de determinar la estructura y composición del mercado relevante, requirió información de las intervinientes y de los competidores sobre la venta de bebidas isotónicas, lo que dio como resultado que para el año 2003, el 76.3% fue vendido por Quaker con la bebida Gatorade, el 19.7% por Postobón con la bebida Squash, el 3% por Panamco con la bebida Powerade y el 0,4% por Coljugos con la bebida Z.; y que a raíz de la operación planteada, P.S.A. aumentaría su cuota de participación hasta alcanzar el 96.19%, generando una gran concentración en el mercado y los dos principales competidores Quaker y Postobón terminarían siendo uno sólo (…). Estima la Sala que en el expediente no aparecen desvirtuados los análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en los cuales afirma que las cifras de participación reflejan que la estructura del mercado relevante definido es altamente concentrada, con participación de pocas firmas y pocas marcas disponibles en el mercado y que, según informan las intervinientes no existen importaciones de bebidas isotónicas lo que limita las fuentes alternas de desplazamiento del consumidor y facilitaría la acción unilateral por parte de las intervinientes para alterar las condiciones del mercado (…). De lo que ha quedado reseñado colige la Sala que en la decisión tomada por la Superintendencia de Industria y Comercio no existe falta de motivación, como lo afirman las actoras, pero además es el producto de una investigación pormenorizada y su argumentación es clara y abundante, lo que arrojó como consecuencia que la operación presentada por las actoras fuera objetada, debido a una alta concentración del mercado de las bebidas isotónicas líquidas en cabeza de Postobón, que llevaría a restringir indebidamente la competencia, lo cual sustentó en la parte motiva de los actos acusados, sin que, como lo afirmaron las sentencias apeladas, las actoras lo hubieran desvirtuado.
FUENTE FORMAL: LEY 155 DE 1959 - ARTICULO 4 / DECRETO 2153 DE 1992 - ARTICULO 51
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-24-000-2005-90262-01
Actor: GASEOSAS POSADA TOBON SA Y PRODUCTOS QUAKER S.A
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Referencia: APELACION SENTENCIA. ACUMULADO PROCESO 2005-00351-01
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación presentados por las actoras, GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. y PRODUCTOS QUAKER S.A., contra las sentencias de 20 de septiembre de 2007 y 27 de marzo de 2008, respectivamente, proferidas ambas por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la primera por la Subsección “A” y la segunda por la Subsección “B”, mediante las cuales se negaron las pretensiones de las demandas instauradas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones núms. 16453 de 23 de julio de 2004 y 27920 de 10 de noviembre de 2004, que confirmó la anterior en respuesta al...
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