Sentencia nº 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Abril de 2011
| Fecha | 06 Abril 2011 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
Sistema General de Pensiones, traslado entre regímenes, régimen de transición
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P.G.A.M.. Sentencia del 6 de abril de 2011. Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07).
Síntesis: La Sala accede a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 pues el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria, ya que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder el regreso al Régimen de Prima Media de aquellos afiliados señalados en el decreto. Se declarará la nulidad del último inciso del citado artículo en razón a su conexidad directa con el literal b) que se anula en la presente decisión, porque la única condición para que le resulte aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a una persona que a 1° de abril de 1994 tenía mínimo 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual y decida trasladarse al Régimen de Prima Media, es que al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media, traslade el saldo de la cuenta de ahorro individual, razón por la cual no se debe realizar consideración respecto del valor del bono pensional para la procedencia del traslado.
(…)
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Cuestión previa.
Advierte el Ministerio de la Protección Social que se debe dictar un fallo inhibitorio en razón a que el actor no relacionó las normas de carácter superior que consideraba violadas con la expedición de los apartes demandados del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003.
Al respecto, la Sala comparte el criterio expuesto por el señor P.T.D. y en este asunto no resulta procedente proferir una decisión inhibitoria, toda vez que si bien el demandante no indicó de manera expresa las normas superiores vulneradas, del contenido de la demanda y, en especial, dentro del acápite denominado “Razones y fundamentos jurídicos de la presente acción” se hace expresa mención a los artículos 53 de la Carta, así como a los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, a los artículos 2° y 7° de la Ley 797 de 2003.
El artículo 37, numeral 4°, del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al procedimiento administrativo, prevé como uno de los deberes del juez emplear todos los poderes concedidos por la ley para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias, lo que implica que los casos en que haya lugar a un fallo inhibitorio debe ser de tal naturaleza, que agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver el asunto, resulte imposible proferir una decisión de fondo. De manera que, siempre que exista alguna posibilidad de llegar a tal decisión, la obligación inexcusable del fallador consiste en adelantar todas las medidas de saneamiento necesarias, so pena de incurrir en una denegación de justicia[1].
Si falta entonces un presupuesto procesal de la demanda, la decisión no puede ser sino inhibitoria, situación que no acontece en esta litis, por cuanto la demanda sí relaciona, aunque no sea en un acápite separado, las normas que en concepto del actor fueron violadas con la expedición de la disposición parcialmente acusada y, en ese orden, se decidirá de fondo la controversia objeto del proceso.
2. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar: (i) si el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria que le otorga la Constitución Política al establecer el requisito dispuesto en el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 para que pueda llevarse a cabo el regreso al régimen de prima media de los beneficiarios del régimen de transición que se trasladaron al régimen de ahorro Individual sin perder los beneficios de la transición y, ii) si la exequibilidad condicionada de los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002 requieren de norma reglamentaria.
3. Marco normativo.
A continuación se transcribe la totalidad del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, resaltando las expresiones que fueron objeto de la demanda de nulidad:
por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política,DECRETA:
(…)
Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:
“a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
“b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último.
“En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
“Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”.
El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las características del Sistema General de Pensiones y el literal e) originario de la ley -y reglamentado por el Decreto 3800-, permitía el traslado entre regímenes una sola vez cada tres años sin restricción alguna; ésta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, quedando con el siguiente tenor literal:
“Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.
A su vez, el artículo 18 ibídem pretendió modificar parcialmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo al régimen de transición del régimen de prima media con prestación definida, en los siguientes términos:
“Artículo 18. Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así:
La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la pensión de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, con excepción de aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, caso en el cual podrán pensionarse con el régimen anterior cuando cumplan los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:
a) Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su cuenta individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios;
b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media administrado por el ISS.
Para quienes el 1° de abril de 1994 tenían 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas y se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez se calculará de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual con solidaridad (…)”.
Sin embargo, la norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, junto con otras de la misma Ley 797/03, por vicios de procedimiento en su aprobación, en Sentencia C-1056/03.[2]
Como se observa, el Legislador no hizo referencia al monto a trasladar por parte de la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) al Seguro Social, teniendo en cuenta que aunque el valor de las cotizaciones es igual en uno u otro régimen, la forma de aplicar o distribuir el porcentaje de cotización en el régimen de prima media es diferente al previsto en el de ahorro individual.
El 29 de diciembre de 2003, a través del Decreto 3800, el Gobierno Nacional...
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