Sentencia nº 25000-23-24-000-2001-01214-01(16196) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 24 de Julio de 2008
| Fecha | 24 Julio 2008 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
PROVISIONES - Objeto y características
Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables.
CONTINGENCIA - Concepto y clases
Una contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir. Las contingencias pueden ser probables, eventuales o remotas. Son contingencias probables aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es posible que ocurran los eventos futuros, son eventuales aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, no permite predecir si los eventos futuros ocurrirán o dejarán de ocurrir y son remotas aquéllas contingencias respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es poco posible que ocurran los eventos futuros.
RECONOCIMIENTO CONTABLE DE PASIVOS ESTIMADOS - Oportunidad para su reconocimiento
Los pasivos estimados y las contingencias probables deben reconocerse contablemente a través de provisiones, con el fin de ser cubiertos cuando se presenten. En consecuencia, afectan los activos y los resultados del ente económico. Este reconocimiento contable de los pasivos estimados debe realizarse cuando como resultado de un hecho económico se genera una obligación de hacer o de dar a cargo del ente, pero que por razones temporales o por depender de un hecho futuro, no se conoce con certeza su cuantía definitiva, aunque se poseen suficientes elementos para calcular de forma razonable su valor, como ocurre con las obligaciones pensionales. Deben hacerlo, todas las entidades, públicas o privadas, que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, así como la emisión de bonos pensionales están obligadas a calcular y registrar en sus estados financieros los pasivos por este concepto y a favor de personas que tengan o vayan a adquirir ese derecho, de conformidad con normas legales o contractuales.
PRINCIPIOS DE PRUDENCIA Y CONSERVADURISMO - Concepto
En relación con los principios de prudencia o conservadurismo precisó la Sala, que se trataba de una regla contable que exige un cierto grado de precaución cuando existan circunstancias de incertidumbre para medir un hecho económico, de tal manera que los activos o los ingresos no se sobrevaloren, y que las obligaciones o los gastos no se infravaloren. De acuerdo con esta pauta, se deben prever todas las situaciones que puedan afectar los resultados financieros de la empresa, reconociendo contablemente el máximo de condiciones que afecten los gastos de la compañía.
APROBACION CALCULO ACTUARIAL ENTIDAD FINANCIERA - Autoridad competente
Dentro de ese propósito y en relación con el pasivo pensional, la Superintendencia Bancaria, a través de su Subdirección de Actuaria, tiene la facultad de aprobar los estudios actuariales para pensiones de jubilación que le sean presentados por las instituciones vigiladas, en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control, para evitar que las dificultades económicas de las entidades previsionales y de las empresas que reconocen y pagan pensiones puedan afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los períodos laborados ante distintos patronos.
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIONES EMPLEADOS BANCO POPULAR EN REGIMEN DE TRANSICION - Continúan a su cargo a pesar de haberse convertido en empresa privada
Como lo observó la Sala en esa oportunidad que ahora se reitera, “la actuación de la Superintendencia Bancaria se enmarcó precisamente en la regla contable de la prudencia, pues existe un concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como autoridad laboral, en el que consideró que el Banco Popular, después de su privatización, debe reconocer y pagar las pensiones de los trabajadores que se encuentren en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como empleados oficiales de conformidad con la ley 33 de 1985, sin que sea posible argumentar, que por haberse convertido en una empresa privada sus trabajadores y extrabajadores tienen que regirse por las normas del Código Sustantivo del Trabajo o por los reglamentos del Seguro Social. (Fls. 396 a 399 del cuaderno de antecedentes)”.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)
Radicación numero: 25000-23-24-000-2001-01214-01(16196)
Actor: BANCO POPULAR S.A.
Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 15 de junio de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ordenó que debían permanecer en el cálculo actuarial con corte a 31 de diciembre de 2000, 249 mujeres retiradas voluntarias que se pensionarán a los 55 años y los 759 retirados voluntarios.
El 21 de noviembre de 1996, el BANCO POPULAR pasó de ser una entidad bancaria de carácter estatal a una entidad financiera privada, en virtud de la venta por parte de FOGAFÍN a POPULAR INVESTMENT S.A. de las acciones que poseía la Nación en tal entidad.
El 17 de noviembre de 2000 el BANCO POPULAR remitió a la Superintendencia Bancaria el cálculo actuarial con corte a 31 de diciembre de ese año por $76.760.532.516, elaborado conforme a la nueva naturaleza jurídica del banco.
La Superintendencia mediante Oficio 2000096862-1 de 6 de febrero de 2001 aceptó algunas exclusiones que había hecho el Banco pero ordenó la permanencia en el cálculo actuarial de 1008 trabajadores retirados porque existía la eventualidad de completar el tiempo de servicio con el Estado. Esta decisión fue confirmada por medio de las Resoluciones 0543 de 31 de mayo y 0691 de 4 de julio de 2001 que decidieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
Previo informe del Banco sobre el cumplimiento de la orden dada en los anteriores actos administrativos, el 17 de julio de 2001, la Superintendencia Bancaria a través del Oficio 2001045645-2 aprobó el cálculo actuarial de la reserva para pensiones de jubilación a 31 de diciembre de 2000 por $87.049.767.467.
Interpuestos los recursos de reposición y apelación para que se modificara la decisión de mantener en el cálculo actuarial los 1008 trabajadores retirados, la Superintendencia mediante las Resoluciones 0961 de 3 de septiembre de 2001 y 1044 de 19 de septiembre del mismo año, decidió en su orden los recursos interpuestos y confirmó la decisión de aprobación del cálculo actuarial adoptada en el oficio recurrido.
LA DEMANDA
El Banco Popular S.A., solicitó la nulidad parcial del Oficio 2000096862-1 de 6 de febrero; de las Resoluciones 0543 de 31 de mayo, 0691 de 4 de julio; del Oficio y 2001045645-2 de 17 de julio y de las Resoluciones 0961 de 3 de septiembre y 1044 de 19 de septiembre todos de 2001, expedidos por la Superintendencia Bancaria; A título del restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada que apruebe el cálculo actuarial de pensiones a 31 de diciembre de 2000 presentado el 17 de noviembre de 2000 por el Banco.
Invocó como violados los artículos 6, 13 y 121 a 123 de la Constitución Política; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (Régimen de pensiones del sector privado); 1[a] del Decreto 3041 de 1966; 2[a] del Decreto Ley 433 de 1971; 6 del Decreto 1650 de 1977; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1 Ley 33 de 1985(Régimen anterior del sector público), 27 del Decreto 3135 de 1968; 48, 50, 52, 53, 289 y 445 del Código de Comercio y 654 del Estatuto Tributario; 4, 11, 12, 15, 16, 47, 52 y 77 del Decreto 2649 de 1993; 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (sustituido por el artículo 2 del Decreto 2359 de 1993). El fundamento de la violación se sintetiza así:
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Falsa Motivación
Los actos acusados desconocen que en virtud de la nueva naturaleza jurídica del BANCO POPULAR S.A., le es aplicable el régimen pensional del sector privado y por tanto su pago y reconocimiento le corresponde al Instituto de los Seguros Sociales -ISS.
A su vez desconoció que las personas que fueron excluidas del cálculo actuarial del banco no tenían derechos adquiridos sino meras expectativas, violándose así el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o régimen de transición, norma que es aplicable a los trabajadores del Banco, pues, desde que el ISS asumió este riesgo han venido cotizando a la entidad. La Sala de Consulta del Consejo de Estado en Concepto de 16 de julio de 1998 se pronunció sobre la aplicabilidad del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 a los trabajadores de una entidad financiera estatal que fue privatizada con posterioridad a la vigencia de dicha ley.
De igual manera se viola el régimen de pensiones del sector público, toda vez que para la Superintendencia el Banco estaría eventualmente obligado a reconocer y pagar dicha pensión a los 1008 exfuncionarios retirados voluntariamente; considerando que aun cuando el ISS resulte ser el obligado a pensionar a estos exfuncionarios, el Banco Popular estaría obligado a expedir el bono pensional por la diferencia del tiempo transcurrido entre el previsto en el régimen oficial y el del ISS. Esta tesis oficial desconoce la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, según la cual el derecho a pensión de jubilación o de vejez se adquiere solamente cuando se...
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