Sentencia nº 11001-03-26-000-2010-00051-00(39332)A de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 29 de Noviembre de 2012 - Jurisprudencia - VLEX 418388130

Sentencia nº 11001-03-26-000-2010-00051-00(39332)A de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 29 de Noviembre de 2012

Fecha29 Noviembre 2012
EmisorSECCIÓN TERCERA
Tipo de documentoSentencia

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Régimen aplicable: Derecho Privado / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - ISAGEM y Consorcio Miel. Laudo arbitral internacional

ISAGEN, entidad demandada en este proceso como sucesora del Contrato, tiene, desde su constitución, el carácter de Empresa de Servicios Públicos Mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, la cual fue el resultado de la escisión de la sociedad Interconexión Eléctrica S. –ISA-, operación autorizada a través del artículo 167 de la Ley 142 de 1994. (…) El día 6 de julio de 2004 las partes del contrato MI-100 -para ese momento ISAGEN y el Consorcio Miel- modificaron la cláusula compromisoria contenida en el contrato, época para la cual el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios –en este caso ISAGEN- era, por regla general, el establecido en normas del Derecho Privado; (…) Ahora bien, en tanto al contrato MI-100 y a la cláusula compromisoria suscrita el 6 de julio de 2004, les resultaban aplicables, preponderantemente, aquellas reglas usuales para los contratos celebrados entre particulares, en este caso, la legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil, dado que el consorcio contratista se encontraba conformado por sociedades dedicadas a la actividad comercial –artículos 13-1 y 100 del Código de Comercio-. (…) A lo anterior debe agregarse que en la medida en que no existe norma legal que disponga en sentido contrario para las relaciones contractuales en las cuales intervienen o participan entidades de naturaleza pública, también será aplicable entonces el mandato consagrado en el artículo 22 del Código de Comercio, según el cual “si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 13 NUMERAL 1 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 22 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 100 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 167

NOTA DE RELATORIA: En relación con este tema, se puede consultar: Consejo de Estado, S. Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 23 de septiembre de 1997, rad. S-701. Y, Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, exp. 13412 y la sentencia de mayo 13 de 1988

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Fundamento constitucional / PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA – Noción. Concepto

El artículo 116 de la Constitución Política establece lo siguiente respecto del arbitramento (…) Como refiere la mencionada norma, los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia mediante un pacto arbitral, al cual hace referencia el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 como el acuerdo de las partes de un contrato para someter a la decisión de particulares, en calidad de árbitros, el conocimiento de una controversia surgida del mismo contrato; también dispone la norma que el pacto arbitral puede asumir las modalidades de cláusula compromisoria o de compromiso. (…) El artículo 116 de la Ley 446, compilado en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, define la “cláusula compromisoria” como “el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 116 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 117 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 116 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 118

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Momento para pactarse o estipularse

La cláusula compromisoria debe acordarse antes de que surja cualquier conflicto entre las partes del contrato que constituye su fuente, la cual se puede estipular dentro del mismo contrato o en un acto separado, a cuyo contenido hace referencia el artículo 120 del mencionado Decreto 1818 de 1998 en el sentido de que éste deberá expresar el nombre de las partes y la determinación precisa del contrato cuyas controversias van a ser solucionadas por la vía arbitral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 120

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Elementos o requisitos para su configuración

De conformidad con el contenido de los artículos 118 y 120 del Decreto 1818 de 1998, los siguientes se constituyen en los elementos necesarios para que se configure la cláusula compromisoria: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii)la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 118 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 120

NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular ver: Corte Constitucional, sentencia C-294 de 1995. Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 1998 y sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 33670

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Autonomía frente al contrato

En el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 se consagró que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia y la validez del contrato del cual forma parte.

NOTA DE RELATORIA: En lo referente a la autonomía de la cláusula compromisoria frente a la existencia y validez del contrato estatal, se puede consultar: Corte Constitucional, sentencia C-248 de 1999. Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 33670 y fallo de 22 de julio de 2009, exp. 16106

CONSORCIO SOCIETARIO - Representación. En materia de contratación estatal / CONSORCIO SOCIETARIO - En materia de contratación estatal. Su representación puede ser asumida por una de las sociedades que lo conforman y obliga a los demás integrantes del consorcio / CONTRATACION ESTATAL - Consorcio societario: Representación. Su representación puede ser asumida por una de las sociedades que lo conforman y obliga a los demás integrantes del consorcio / CONSORCIO SOCIETARIO - Representación. Acto de apoderamiento / CONTRATACION ESTATAL - Consorcio societario: Representación se ejerce mediante acto de apoderamiento / CONSORCIO SOCIETARIO - Representación mediante acto de apoderamiento. Aplicación del artículo 832 del Código de Comercio

En cuanto a la persona que asume la representación del consorcio conviene aclarar que si bien la figura asociativa carece de personalidad jurídica, no es menos cierto que resulta lícito y en nada contraría el ordenamiento que actúe a través de su representante convencional, de conformidad con los dictados del artículo 832 del Código de Comercio, cuya actuación se encuentra limitada “por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato”.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 832

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 13 de septiembre de 2006, exp. 88001-31-03-002-00271

CONSORCIO SOCIETARIO EN CONTRATACION ESTATAL - Los movimientos societarios, transferencia de empresas o escisión en bloque, de los integrantes de un consorcio tienen implicaciones en los contratos estatales suscritos por éstos / CONSORCIO SOCIETARIO - En materia de contratación estatal. Los movimientos societarios, transferencia de empresas o escisión en bloque, de los integrantes de un consorcio tienen implicaciones en los contratos estatales suscritos / CONSORCIO SOCIETARIO - En materia de contratación estatal. Los movimientos societarios, transferencia de empresas o escisión en bloque, de los integrantes de un consorcio tienen implicaciones en la adopción y adiciones de la cláusula compromisoria suscrita / CONTRATACION ESTATAL - Consorcio societario: los movimientos societarios de sus integrantes inciden en los contratos estatales que hayan suscrito

En relación con los movimientos societarios adelantados por ABB SAE SADELMI S.p.A., la S. encuentra lo siguiente: En 1998, según se lee en el “Conferimento di complesso A.”, la negociación llevada a cabo entre las empresas italianas tuvo por objeto la aportación no dineraria de una de sus ramas de actividad, la unidad empresarial de generación de energía, incluyendo todos los activos y pasivos de esta rama y, a cambio, recibió acciones de la sociedad beneficiaria, la cual amplió su capital en contraprestación a los aportes recibidos. Esta operación se registró en la Cámara de Comercio de Milán, la cual correspondía al domicilio de las dos sociedades participantes en el negocio. Al negocio jurídico celebrado entre las sociedades italianas y que se ejecutaba en ese país, debían aplicársele las normas jurídicas italianas, de conformidad con las previsiones de los artículos 20 y 21 de nuestro Código Civil. (…) En principio, puede afirmarse que la operación societaria realizada en Italia tenía efectos sobre el contrato MI-100, en la medida en que el mismo hiciere parte del ramo de generación de energía, pues si bien, por disposición de las mismas partes, al contrato MI-100 le eran aplicables las normas jurídicas colombianas, ello no se hacía extensivo a las operaciones que, como sociedad, desarrollaba ABB S.S. S.p.A. La entidad convocada y ahora recurrente afirmó que el contrato MI-100 no hacía parte de la operación societaria porque la cesión del contrato, según la cláusula 29, se encontraba condicionada a la autorización de la entidad, la cual en momento alguno se había otorgado, dado que tal operación no fue conocida por ella. Sea lo primero aclarar que en este caso ocurrió una escisión en bloque, en términos de la ley colombiana y una transferencia entre...

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