Sentencia nº 11001-03-25-000-2010-00254-00(2116-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 25 de Octubre de 2012
| Fecha | 25 Octubre 2012 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL – Naturaleza jurídica
El artículo 130 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, “como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario”. Prevé esa disposición que “el Fondo sustituirá a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional, que el Gobierno determine y para los mismos efectos. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos requeridos para el pago de las pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la presente Ley”. En desarrollo de lo establecido en el precitado artículo el Gobierno Nacional expidió el Decreto N° 1132 de 1994 (modificado por el Decreto 2921 de 1994), que reglamentó la administración y funcionamiento del Fondo de Pensiones Públicas FOPEP. En esta última normativa se ratifica la naturaleza jurídica del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos se administran mediante encargo fiduciario.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 130 / DECRETO 1132 DE 1994 / DECRETO 2921 DE 1994
CONSORCIO – Finalidad / CONSORCIO – Los integrantes no pierden su individualidad jurídica pero asumen responsabilidad solidaria / CONSORCIO FOPEP – Contratista encargado de administrar el fondo de pensiones publicas del nivel nacional
En esos términos, el consorcio es la agrupación de dos o más personas naturales o jurídicas que, en ejercicio del derecho de asociación, convienen organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. De este modo, y reiterando lo que consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2001 al examinar la constitucionalidad del artículo 7 (parcial) de la Ley 80; los consorcios son sujetos capaces para celebrar contratos y constituyen un instrumento de cooperación entre empresas que les permite desarrollar ciertas actividades, a través de la unión de esfuerzos técnicos, económicos y financieros con el fin de asegurar la más adecuada y eficiente realización de las mismas. Así las cosas, resulta claro que el Consorcio FOPEP, es un contratista, encargado de administrar –mediante encargo fiduciario- los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional.
CONSORCIO FOPEP – Administración por encargo fiduciario / FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL - No transfiere los recursos ni se constituye en patrimonio autónomo / CONSORCIO FOPEP – Obligaciones
En el párrafo primero de la cláusula cuarta del contrato, se dejó claro que en desarrollo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se transfiere al Consorcio el dominio de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional ni se constituye un patrimonio autónomo. En lo que tiene que ver con la Dirección del Fondo de Pensiones del Nivel Nacional, la cláusula sexta estableció que ésta corresponde al Ministerio de la Protección Social (léase Ministerio del Trabajo) el cual, a través de las Direcciones Generales de Financiamiento y Seguridad, Económica y Pensiones, debe garantizar el adecuado cumplimiento y desarrollo de sus objetivos. Agrega la referida cláusula que para esos efectos, el Ministerio realizará la interventoría especializada en el manejo financiero, de gestión y demás aspectos que estime convenientes, para lo cual el Consorcio debe facilitar la información que se requiera. Prevé además que la ordenación del gasto y autorización de pagos la realizará el Ministerio y que el Consorcio solo puede tramitar los documentos y pagos autorizados so pena de que no sean imputables al Fondo de Pensiones y sean responsabilidad exclusiva del Consorcio.
CONTRATO ESTATAL – Celebrado por entidad publica / ENCARGO FIDUCIARIO – Administración de los recursos del fondo de pensiones públicas del nivel nacional / ENCARGO FIDUCIARIO PUBLICO – Entrega en mera tenencia de los recursos vinculados a los contratos / ENCARGO FIDUCIARIO – Características
El contrato que se estudia es de naturaleza estatal en tanto fue celebrado por una entidad pública (el entonces Ministerio de la Protección Social) y se encuentra regulado por la Ley 80 de 1993. Su objeto es la administración por parte del consorcio contratista y a través de un encargo fiduciario, de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. Sobre esta modalidad contractual, el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé que “los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria (léase Superintendencia Financiera), tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren (…)” (las negrillas son de la Sala). Agrega la disposición que este tipo de contratos sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en esa Ley, únicamente para los objetos y con plazos precisamente determinados. “En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados”. Asimismo, establece que los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario, deben cumplir estrictamente con las normas previstas en ese estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. Prevé el citado artículo que la fiducia que se autoriza para el sector público, nunca implicará transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. Agrega finalmente que: “a la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, cuando sean compatibles con lo dispuesto en esa Ley”. Ahora bien. Los encargos fiduciarios públicos, son contratos mediante los cuales las entidades estatales entregan, en mera tenencia, a las sociedades fiduciarias, recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, así como los fondos destinados a la cancelación de las obligaciones derivadas de los contratos estatales con el fin de que los administren o manejen, obteniendo beneficios o ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado. Cabe anotar, además, que la modalidad de contrato estatal de “encargo fiduciario” implica, como es lógico, el ejercicio por parte del contratista de una actividad propia del derecho mercantil (privado) que tiene una regulación en el marco del sector financiero y que, como se verá más adelante, está sujeta a controles de diversa índole, sin que sea posible, en los términos de las disposiciones previamente citadas, que a los fiduciarios les sean delegadas funciones administrativas que tienen asignadas las entidades fideicomitentes. Así las cosas, la Sala precisa que dada la naturaleza del contrato y la importancia que reviste el mismo si se considera que su objeto recae sobre recursos públicos destinados al pago de las pensiones; los actos, hechos u omisiones del Consorcio FOPEP -de acuerdo con disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias-, son susceptibles de ser controlados administrativa y/o judicialmente por la vía procesal que corresponda, según sea el caso; además de la responsabilidad que, en los términos de los artículos 26 y 52 de la Ley 80 de 1993, se predica de los contratistas. Es importante reiterar además que las sociedades fiduciarias que conforman el Consorcio (dos de ellas de naturaleza pública), están sujetas a supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la cual el Presidente de la República ejerce la inspección, control y vigilancia sobre las personas que realizan la actividad financiera, aseguradora y previsional, en los términos del artículo 189, numeral 24 de la Constitución.
ACTO ADMINISTRATIVO – El consorcio no puede emitir acto administrativo al no ser una entidad publica / CONSORCIO FOPEP – Expide documentos que regulan la actividad contractual / ACTIVIDAD CONTRACTUAL – Cumplimiento cláusulas del contrato / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Acción de controversia contractual / ACCION DE SIMPLE NULIDAD – No procede contra los documentos que regulan la actividad contractual / ACCION DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL – Debe ser sometida a consideración por las partes al juez administrativo
Se trata de un documento que, a juicio de esta S., no tiene el carácter de acto administrativo por las siguientes razones: No constituye la expresión unilateral de la voluntad de la administración, pues fue elaborado por el contratista que, se reitera, es un consorcio sin personería jurídica, cuya capacidad se limita a contratar con las entidades del Estado. Desde el punto de vista orgánico, el consorcio no es una entidad pública, sino la asociación de varias personas, en este caso de 4 sociedades fiduciarias (Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduagraria S.A., Fiduprevisora S.A. y Fiducoldex), con el objeto de unir esfuerzos de distinta índole para desarrollar una actividad contractual. De otro lado, desde el punto de vista funcional o material, el objeto social de cada una de las sociedades...
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