Sentencia nº 25000-23-27-000-2008-00179-01(18128) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 9 de Agosto de 2012
| Fecha | 09 Agosto 2012 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS - Materia imponible. Está constituida por el ejercicio, en una jurisdicción municipal, de una actividad industrial, comercial o de servicios / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Actividades no gravadas. Son, únicamente, las mencionadas expresa y taxativamente en la Ley 14 de 1983, artículo 39, en concordancia con el artículo 39 literal c) del Decreto 352 de 2002
“El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 dispuso que la materia imponible en el impuesto de industria y comercio está constituida por el ejercicio, en una jurisdicción municipal, de una actividad industrial, comercial o de servicios. Por su parte, el artículo 39 (numeral 2, literal d ibídem) estableció la prohibición a los municipios de gravar con el impuesto de Industria y Comercio a los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. A su vez, el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 dispuso que cuando las entidades anteriores realizaran actividades industriales o comerciales, serían sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a esas actividades. De esta forma el legislador precisó cuales actividades no deben gravarse con el impuesto de Industria y Comercio, que son, únicamente, las mencionadas expresa y taxativamente en la Ley 14 de 1983, artículo 39, en concordancia con el artículo 39 literal c) del Decreto 352 de 2002”.
FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 32, ARTICULO 39 / LEY 50 DE 1984 - ARTICULO 11 / DECRETO 352 de 2002 - ARTICULO 39, LITERAL C)
ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO – Características. Elementos. Finalidad. A diferencia de las sociedades comerciales, no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido / FUNDACION SIN ANIMO DE LUCRO – Tratamiento tributario. No se puede asimilar el tratamiento tributario de una fundación sin ánimo de lucro, que se rige por el derecho civil, al de una sociedad que ejerce con ánimo de lucro, regida por las normas comerciales / AUSENCIA DE ANIMO DE LUCRO – No impide a las entidades que no tienen ánimo de lucro realizar negocios o actividades encaminadas a conservar o aumentar sus bienes, ya que estos son los medios o instrumentos para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto social
“Las entidades sin ánimo de lucro son verdaderas personas jurídicas, que pueden estar constituidas bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero, a diferencia de las sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”. El elemento fundamental de las entidades sin ánimo de lucro es su misma finalidad, razón por la cual es necesario, para determinar el ánimo de lucro, tener en cuenta: 1. La obtención de ganancias no está relacionada con la distribución de éstas, las ganancias tienen fines propios. 2. No existe distribución de utilidades entre sus miembros. 3. Los aportes de los miembros nunca se rembolsan al retiro del miembro, ni a la liquidación de la sociedad, evento en el cual el excedente, si lo hubiere, se traslada a otra entidad con finalidades similares. De manera que el elemento determinante es que el objeto o finalidad desarrollado, no obedezca a una finalidad lucrativa. En consecuencia, los posibles excedentes o utilidades obtenidos no pueden ser distribuidos entre sus miembros, sino que, por el contrario, deben destinarse al objetivo que aglutina a los asociados. […] Las fundaciones tienen su razón de ser en la consecución de una finalidad social de interés general, impuesta por voluntad externa de quien destina para tal propósito un patrimonio, por supuesto, afecto a ese interés social. De otra parte, se entiende que hay ánimo de lucro cuando una entidad recibe rentas que generen utilidades distribuibles entre los socios, o ganancias que se reparten entre éstos cuando la misma se disuelve. A contrario sensu, a las personas jurídicas que no tienen como finalidad que esa utilidad o ganancia sea repartida entre sus miembros, se les califica como "sin ánimo de lucro," lo que implica que si obtuvieron utilidades, éstas se invertirán en el desarrollo de su finalidad, es decir, en la promoción y desenvolvimiento de su actividad. […] Observa la Sala que, contrario a lo estimado por la apelante, no puede asimilarse el tratamiento tributario de una fundación sin ánimo de lucro, la cual se rige por el derecho civil, al de una sociedad que ejerce con ánimo de lucro, regida por las normas comerciales. La ausencia de ánimo de lucro no impide a la fundación la realización de negocios o actividades encaminadas a conservar o aumentar sus bienes, ya que éstos son los medios o instrumentos para desarrollar con eficacia las actividades encaminadas a cumplir su objeto social (dotación y sostenimiento de una casa de protección para niñas)”.
FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 39, NUMERAL 2, LITERAL D)
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS - Para su determinación no se tiene en cuenta el Sistema de Ajustes Integrales por Inflación.
“En cuanto a la diferencia en cambio, observa la Sala que el artículo 330 del Estatuto Tributario consagró que el sistema de ajustes integrales por inflación no será tenido en cuenta para la determinación del impuesto de industria y comercio. En consecuencia, por disposición expresa del legislador el sistema de ajustes integrales por inflación no puede tener efectos para el impuesto de Industria y Comercio. […] la diferencia en cambio constituye una de las modalidades que el Estatuto Tributario Nacional consagraba como ajuste integral por inflación, lo que implica, entonces, que, de conformidad con el artículo 330 del Estatuto Tributario, los ingresos que se obtienen por tal concepto no deben hacer parte de la base gravable para efectos de impuesto de Industria y Comercio, y menos tratándose de una entidad de beneficencia sin ánimo de lucro”.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 330
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00179-01(18128)
Actor: FUNDACION JORGE OTERO DE FRANCISCO Y M.L.D.O.
Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA - DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de diciembre de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Administración Distrital de Impuestos de Bogotá sancionó a la actora por no presentar las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los periodos 1º a 6º de los años gravables 2002, 2003, 2004 y 2005. Dispuso la sentencia apelada:
“PRIMERO Declárase la nulidad de los siguientes actos administrativos emanados de la Secretaría de Hacienda Distrital:
• Resolución No. 4060 DDI 012904 de 15 de marzo de 2007.
• Resolución DDI 7434 2008 – EE-34383 de 21 de febrero de 2008 mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto en contra del anterior acto.
En consecuencia y como restablecimiento del derecho, levántese la sanción por no declarar el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros impuesta a la FUNDACIÓN “J.O. DE FRANCISCO Y MARÍA LIÉVANO DE OTERO” en los bimestres 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de los años 2002, 2003, 2004 y 2005”.I) ANTECEDENTES
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En desarrollo del programa OMISOS ICA DECLARANTES DE RENTA, la Dirección Distrital de Impuestos notificó a la Fundación actora el Emplazamiento para Declarar No. 2007EE3855 del 16 de enero de 2007, al determinar que no había cumplido con la obligación de declarar el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los seis bimestres de los años gravables 2002 a 2005.
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El 7 de febrero de 2007 la Fundación dio respuesta al emplazamiento para declarar, afirmando que en su categoría de entidad de beneficencia no estaba sujeta al deber formal de declarar el impuesto de industria y comercio.
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El 15 de marzo de 2007, la Administración profirió la Resolución No. 4060DDI012904 (2007EE54376), por medio de la cual sancionó a la Fundación por no declarar ICA por los periodos 1 a 6 de los años 2002, 2003, 2004 y 2005.
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El 14 de mayo de 2007 la actora presentó el recurso de reconsideración en contra del anterior acto administrativo, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. DDI-7434 (2008-EE-34383) del 21 de febrero de 2008, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, que confirmó el acto recurrido.
II) LA DEMANDA
La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó:
“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos – Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, por medio de la cual impuso a cargo de la FUNDACIÓN JORGE OTERO DE FRANCISCO Y MARÍA LIÉVANO DE OTERO, NIT. 860.006.705, una sanción por no declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por los periodos uno (1) a seis (6) de los años 2002, 2003, 2004 y 2005. Esta operación se individualiza en los siguientes actos centrales de la Administración, acompañados de otros de puro trámite y de las respuestas o recursos del administrado:
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La Resolución Sanción No...
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