Sentencia nº 25000-23-25-000-2008-00203-01(1571-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Marzo de 2013
| Fecha | 07 Marzo 2013 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
CARGOS PUBLICOS – Regulación del empleo / DESIGNACON – Mediante acto administrativo / EMPLEO – Clasificación / ASIGNACION SALARIAL – Determinado grado y cargo /
De lo anterior se infiere que para obtener la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Además, para acceder a un determinado cargo público debe acreditarse el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley. Ahora bien, en el derecho administrativo laboral colombiano, los empleos están clasificados dentro de un sistema racional y ordenado de administración de personal, cuya estructura comprende la denominación de cargos, el grado, el salario correspondiente a éstos, según las responsabilidades, funciones, requisitos y número de horas laboradas que se exija a cada uno de ellos. Por eso, en la administración pública, a un determinado grado y cargo le corresponde una determinada asignación salarial, independientemente del funcionario que desempeñe tal labor. Así mismo, las funciones de los empleos deben estar previstas en la ley, ellas no pueden ser determinadas discrecionalmente por un funcionario público, pues se desconocerían las normas que señalan los procedimientos necesarios para establecer las funciones propias de los empleos oficiales y no solo ello, sino también las disposiciones que regulan la creación de cargos en las entidades públicas. De igual manera, en lo que se refiere a los encargos, señaló en su artículo 23 que los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Así, cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido éste término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. Luego, el Decreto 1950 de 1973, “por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.”, sobre la remuneración de los empleados allí contemplados. En tratándose de encargo para suplir la vacancia de un empleo, hay que distinguir dos eventos, la vacancia definitiva que implica retiro total del servicio, o lo que es lo mismo, que el empleado ha dejado de ocupar el cargo y por ende de recibir el sueldo, evento en el que el empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el que ha sido encargado y que ha quedado vacante definitivamente. Diferente situación se presenta cuando estamos frente a una vacancia temporal, porque ésta supone la continuidad de la vinculación del empleado que se ausenta de manera temporal del cargo del que es titular ante la presencia de uno cualquiera de los eventos contemplados en la norma y que no le permiten asumir por un tiempo determinado las funciones inherentes al cargo desempeñado, pero que no implica que no pueda seguir recibiendo la remuneración correspondiente y las prestaciones sociales a que tenga derecho; pero sí impide que el encargado para suplir esa vacancia temporal perciba la remuneración asignada al empleo que desempeña de manera transitoria.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 123
ENCARGO – Regulación legal / ENCARGO – Término / VACANCIA DEFINITIVA DEL EMPLEO – Salario / VACANCIA TEMPORAL DEL EMPLEO – El encargado no recibe el salario asignado al empleo
Como se aprecia, de los apartes transcritos se observa que si bien tal medida afecta los intereses del servidor, no define su situación laboral, pues consiste en una medida de carácter transitorio cuya finalidad, como ya lo ha definido la jurisprudencia constitucional, no es otra que la de “asegurar la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario involucrado en la falta fiscal.”. Se trata de una medida cautelar, más no sancionatoria, atribuida constitucionalmente al Contralor para ejercerla en aquellos casos en los que considere su conveniencia por razones de interés público y salvaguarda de los principios de transparencia, imparcialidad, moralidad y eficacia en las investigaciones fiscales, penales y disciplinarias que se adelanten contra los servidores públicos. Como acto preparatorio, cuya iniciativa ha sido atribuida al jefe del órgano de control fiscal, constituye un instrumento que posibilita, para el caso, el desarrollo de la respectiva actuación administrativa de naturaleza fiscal, que concluye con la expedición de un acto administrativo de carácter definitivo que resuelve la situación jurídica del funcionario investigado. Así, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 25 de enero de 2007 dentro del expediente radicado con el No. 05001-23-31-000-1998-00883-01(1618-03), con ponencia de la Consejera Dra. B.L.R. de P., consideró que en el evento en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal, en otras palabras vuelven las cosas al estado anterior.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 2 / DECRETO 2074 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 13 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 34 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 35 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 36 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 37 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 8 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 9 / LEY 448 DE 1998 – ARTICULO 10 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 24
EMPLEO – Suspensión del cargo / MEDIDA CAUTELAR – Suspensión del cargo / SUSPENSION DE CARGO – No es una medida sancionatoria / FUNCIONARIO SUSPENDIDO NO CONDENADO – Debe ser restablecido en la totalidad todos los derechos / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES – Durante el tiempo que no ejerció las funciones
Conforme a lo antes expuesto, para la Sala es evidente que, si bien el S. de Salud Distrital le encargó al actor las funciones propias de Gerente 085-02 de la E.S.E. Hospital I Nivel de Atención de Usme, tal figura como se dijo, según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, aplicable al caso es de carácter excepcional y por ende temporal, cuya duración no podía exceder en caso de vacancia temporal seis meses; empero de las certificaciones mencionadas se tiene que el actor ejerció las funciones de Gerente desde el 21 de diciembre de 2004 y hasta el 3 de diciembre de 2006 en forma notoria y continua. Es tan evidente tal desempeño que en esta última fecha el mismo S.D. de Salud de Bogotá, a través de acto administrativo dio por terminado el encargo al señalar que el periodo de la señora G.S. venció el 16 de noviembre de ese año. Es decir, su duración pendía del álea de la decisión del ente que ordenó la suspensión, es decir, hasta que se profiriera la providencia absolutoria, de archivo o de terminación del proceso, o cuando expirase el término de suspensión sin que se hubiere proferido determinación alguna, aspectos éstos que si bien se aplican en lo que se refiere a las decisiones de la jurisdicción ordinaria penal, son pasibles al caso por remisión que hace el mismo artículo 66 de la Ley 610 de 2000. Hemos de referirnos en primer lugar a que los empleos se hallan clasificados, según su responsabilidad, funciones y requisitos, dentro de un sistema de administración de personal, cuya estructura comprende el nivel jerárquico, la denominación y el grado. La provisión de empleos en la función pública se puede dar a través de nombramientos ordinario, provisional, período de prueba y encargo o, mediante movimientos de personal, traslado, ascenso y encargo. Por ello quien asume, a cualquier título, la función pública tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el que es asignado o desplazado, pues de lo contrario se atentaría contra principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, el de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo garantizado por el artículo 53 de la Carta Política. En consecuencia, por fuera del marco legal aludido no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo, por tratarse precisamente de actuaciones esencialmente regladas. La Sala reitera en esta oportunidad la tesis que ha hecho tránsito en el derecho administrativo y los presupuestos para que se reconozca la existencia de un funcionario de hecho, que puede descubrirse en diferentes escenarios, como por ejemplo, en el acto de elección, nombramiento o en la diligencia de posesión de un servidor público, e inclusive cuando se ejerce el cargo, o vencido su periodo. En conclusión, existen funcionarios de hecho que (i) que carecen de investidura o (ii) que la tienen, pero de manera irregular y los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, en todo caso, el...
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