Sentencia nº 25000-23-26-000-2010-03126-01(AP) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 20 de Mayo de 2013
| Fecha | 20 Mayo 2013 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
NOTARIOS - Subvención por ingresos insuficientes / SUBVENCION NOTARIAL DE INGRESOS SUFICIENTES – Naturaleza jurídica, forma de determinación y destinación
FUENTE FORMAL: LEY 29 DE 1973 - ARTICULO 2 / RESOLUCION 1358 DE 2002 - ARTICULO 1 DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO / RESOLUCION 1722 DE 2005 DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO / RESOLUCION 1335 DE 2006 DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO / RESOLUCION 5355 DE 2012 DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO
HONORARIOS NOTARIALES - Tributariamente incluye los ingresos percibidos y el subsidio / DIAN - Concepto en relación con la remuneración de notarios
El concepto No. 75070 del 4 de septiembre de 2006, emitido por la DIAN es claro en considerar que la noción de remuneración consagrada en la Ley 29 de 1973 incluye tanto los ingresos percibidos por la utilización de los servicios notariales por parte de la ciudadanía como el subsidio otorgado a los Notarios de ingresos insuficientes y todo ello se debe entender como honorarios desde el punto de vista tributario.
FUENTE FORMAL: LEY 29 DE 1973 / DECRETO 1672 DE 1997
SUBVENCION - Características como instrumento de actividades administrativas de fomento
La subvención como instrumento jurídico típico de las actividades administrativas de fomento, tiene las siguientes características: i) es una prestación generalmente expresada en dinero; ii) el sujeto activo es el Estado o una persona de derecho público; iii) el sujeto pasivo es otra persona jurídica de derecho público, un particular que ejerza funciones administrativas por disposición de la ley o un particular que realice actividades que puedan ser identificadas con una finalidad de interés general, no pueden tener, por lo tanto, como objetivo principal, directo e inmediato el enriquecimiento del beneficiario, aun cuando indirectamente afecte de manera positiva su patrimonio; iv) no tiene el carácter de contraprestación por un servicio prestado, lo que la excluye de toda consideración contractual; v) los dineros percibidos deben ser utilizados para el fin de interés general para el cual se otorga el referido beneficio.
REMUNERACION NOTARIAL - Ingresos por las tarifas de los servicios prestados y subsidios que reciban por el Estado / SUBSIDIO NOTARIAL – Es subvención
Se debe tener en cuenta que la función notarial constituye, por definición constitucional y legal, un servicio público prestado por particulares; también es característico del derecho colombiano que los Notarios reciban su remuneración de dos fuentes: en primer lugar, de los ingresos percibidos por las tarifas de los servicios prestados y, en segundo lugar, de los subsidios o subvenciones que reciban por parte del Estado…Frente a la naturaleza del “subsidio” creado por la Ley 29 de 1973, no existe duda alguna que se trata de una típica subvención en los términos que se han venido explicando; en efecto, se trata de: i) Una prestación dineraria a cargo del Estado –en un principio por el Fondo Nacional del Notariado en los términos de la Ley 29 de 1973, cuya financiación se derivaba de los aportes realizados por los Notarios del país y a partir del Decreto-ley 1672 de 1997, por la Superintendencia de Notariado y Registro en su condición de encargada de manejar la cuenta especial creada para mejorar las condiciones económicas de los notarios de bajos ingresos–; ii) El sujeto pasivo es una persona natural encargada por el ordenamiento jurídico de prestar el servicio público notarial; iii) El buen funcionamiento del servicio público notarial es un objetivo constitucional de interés general (artículo 131 de la Constitución Política); (…) Así las cosas, se cumplen los requisitos para que el subsidio a favor de los Notarios de ingresos insuficientes sea considerado como una subvención, atendiendo principalmente el hecho de que con su otorgamiento no se retribuye el servicio notarial y que su otorgamiento tiene como destinación específica el mejoramiento del servicio público notarial.
FUENTE FORMAL: LEY 29 DE 1973 / DECRETO LEY 1672 DE 1997 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 131
SUBSIDIO DE NOTARIOS – No constituye honorarios y constituyen otros ingresos tributarios
Sólo el componente retributivo de la remuneración percibida por los Notarios (primer componente, pago por los servicios prestados percibidos por los usuarios del servicio) es constitutivo de honorarios en el sentido tributario, mientras que el segundo componente (la subvención estatal) no puede ser considerada como tal y, por tanto, su tratamiento para efectos impositivos debe ser el de “otros ingresos tributarios”,...En conclusión, para la Sala la subvención creada por la Ley 29 de 1973 a favor de los Notarios de ingresos insuficientes no puede ser considerada como constitutiva de honorarios y, por lo tanto, no pueden ser gravados como tales, es decir, constituyen “otros ingresos tributarios”, razón por la cual el porcentaje de la retención en la fuente no puede ser el 10% u 11%, según el caso, alegado por la parte actora sino del 3.5% al cual hace referencia el artículo 401 del Estatuto Tributario.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 355 / LEY 29 DE 1973 - ARTICULO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 401
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto
En torno al concepto de moralidad administrativa, la Sección Tercera en múltiples pronunciamientos ha intentado darle concepto, contenido y alcance, para lo cual se ha dicho que existe amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos: cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular –noción que la aproxima a la desviación de poder–; cuando existen irregularidades y mala fe por parte de la Administración en el ejercicio de potestades públicas; cuando se desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes al tiempo que orientan su adecuada interpretación –concepción que reconoce la importancia axiológica y principalista del ordenamiento, en un contexto eminentemente jurídico que, por tanto, no coincide con el mero desconocimiento de los parámetros éticos y morales aceptados por los asociados–; cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido que se aparte de manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento. También ha dicho la Sala que los intentos de definir la moralidad administrativa no la limitan sino que simplemente la explican, en vista de que en relación con este tipo de conceptos es el caso concreto el que brinda el espacio para que la norma se aplique y para que se proteja el correspondiente derecho colectivo.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Improcedencia del amparo por no acreditarse vulneración de la DIAN y la Superintendencia de Notariado y Registro en la retención en la fuente a notarios de ingresos insuficientes
La moralidad administrativa –como principio de la actividad administrativa y como derecho colectivo– se perfila como un estándar de conducta –que encuentra su paralelo en el derecho civil en la figura del buen padre de familia y, en el derecho comercial, en la del buen hombre de negocios– de las autoridades administrativas, de carácter eminentemente normativo, cuyo contenido se integra a partir de los principios, valores y reglas que inspiran, dirigen y condicionan toda actuación administrativa. En el caso concreto la Sala no encuentra vulneración alguna del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que con sus actuaciones y omisiones la Superintendencia de Notariado y Registro y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no se apartaron de manera ostensible de las reglas que rigen los aspectos tributarios de las subvenciones que reciben los Notarios de ingresos insuficientes.
PATRIMONIO PUBLICO – No se afecta cuando eventualmente hay una liquidación inadecuada de la retención en la fuente
El hecho de que exista una disparidad entre la obligación tributaria final a la cual se encuentra obligado el contribuyente y lo que se retuvo en la fuente no genera per se una violación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, puesto que la finalidad misma de la retención en la fuente, como mecanismo anticipado de recaudo, es la de garantizar un flujo de ingresos constante a favor del erario, pero no implica la existencia de un dinero que se deje definitivamente de percibir por parte del Estado, puesto que serán la liquidación final de la obligación tributaria y/o los procedimientos sucesivos de verificación los que permitirán determinar la existencia de un detrimento patrimonial por cualquier falsedad o inexactitud en la declaración; en otras palabras, el hecho de que la retención en la fuente no se haya realizado de manera adecuada –lo cual, como se vio, no sucedió en el presente caso concreto– no genera el detrimento patrimonial para el Estado alegado por la parte actora.
DIAN – Medidas de fiscalización sobre Superintendencia de Notariado y registro como agente retenedor
La Sala encuentra que los hechos señalados por la parte actora y que imputa a las entidades públicas demandadas no constituyen violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, por lo anterior confirmará la sentencia impugnada. De la misma manera, se mantendrá en la decisión el exhorto que ordenó el Tribunal a quo con destino a la DIAN para que ejecute los programas de fiscalización de estándares de riesgos y macroeconómicos en relación con el valor del recaudo que como agente retenedor realiza la Superintendencia de Notariado y Registro, atendiendo la naturaleza jurídica de la subvención creada por la Ley 29 de 1973 a favor de los Notarios de ingresos insuficientes, para verificar...
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