Sentencia nº 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Febrero de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 450234090

Sentencia nº 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Febrero de 2013

Fecha28 Febrero 2013
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social
Tipo de documentoSentencia

DESCUENTO DE LA PRIMA DE VACACIONES DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL CON DESTINO AL FINANCIAMIENTO DE PLANES DE RECREACION – Tiene carácter de contribución parafiscal. Creación es competencia exclusiva del legislador

En este caso el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 reúne las características propias de una contribución parafiscal, comoquiera que a un sector determinado de la Policía Nacional, a saber quiénes integran el Nivel Ejecutivo de la misma y se encuentren en servicio activo, la norma les impone un descuento de la prima de vacaciones a que tienen derecho, correspondiente al valor de tres días de su sueldo básico, para que el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional los utilice en planes de recreación en beneficio del propio sector, que soporta esa obligación. Es evidente que la norma acusada impone un gravamen de carácter parafiscal a una prima que se otorga a unos servidores públicos para su libre utilización en las vacaciones, sin que para el efecto el Presidente de la República tenga competencia, no sólo porque el artículo 338 de la Carta la restringe a los órganos de representación popular de manera expresa, como ya se vio, norma esta que tiene plena armonía con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 12 de la Constitución que adscribe al Congreso como una de sus funciones legislativas la de establecer Contribuciones Fiscales y, excepcionalmente Contribuciones Parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1091 DE 1991 – ARTICULO 11 PARAGRAFO 2 (27 DE JUNIO) GOBIERNO NACIONAL

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICAARTICULO 338 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 12

PRIMA DE NAVIDAD DE LA POLICIA NACIONAL – Factor de liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de la pensión de sobrevivientes. Impugnación del acto por razones inexistentes

El artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 se circunscribió a establecer cuáles son las partidas que habrán de ser incluidas para determinar el monto de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y la pensión de sobrevivencia del personal de la Policía Nacional. Pero como salta a la vista en el numeral 23.2.6. del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, no se especifica la manera como debe liquidarse la prima de navidad del personal del nivel ejecutivo como lo aseveran los demandantes ni tampoco allí se dispone que “los factores con los cuales se liquide dicha prima nunca entraran como factor salarial para liquidar la prima de navidad”, ni que en ella no se tengan en cuenta factores como “la doceava parte de la prima de servicios y la doceava parte de la prima de vacaciones” . Es decir, el cargo se erige sobre un contenido normativo diferente al establecido por la norma acusada, por lo que cae en el vacío, pues el ataque que se fulmina contra una norma cuya nulidad se pretende no está llamado a tener éxito cuando se fundamenta en contenidos inexistentes.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) ARTICULO 23 NUMERAL 23.26 (NO NULO)

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / LEY 923 DE 1994 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 150 NUMERAL 19 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 76 NUMERAL 9

ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL Y DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO EN SERVICIO ACTIVO – Reconocimiento. Exigencia de tiempo mayor

Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley 923 de 2004acabada de mencionar dispuso el legislador que “no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho (asignación de retiro) un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”. En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y S. de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) ARTICULO 24, GOBIERNO NACIONAL (NULO) / DECRETO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) ARTICULO 25, GOBIERNO NACIONAL NUMERAL 25.3 PARAGRAFO 2

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 – ARTICULO 3 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTICULO 115 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTICULO 144

PENSION DE IVALIDEZ – Porcentaje de disminución laboral exigido para su reconocimiento.

La fijación de las escalas salariales y de las prestaciones sociales de los servidores públicos que correspondía al legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Constitución de 1886, hoy es por completo diferente como quiera que el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución actual establece que corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para el efecto, lo cual indica que una vez dictada la Ley Marco, con esas finalidades específicas, surge entonces la competencia del Presidente de la República para desarrollarla mediante la expedición de Decretos que como actos administrativos deben entonces acatamiento estricto a las normas expedidas por el Legislador, so pena de nulidad para garantizar así el imperio del ordenamiento jurídico en Estado de Derecho. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) ARTICULO 34, GOBIERNO NACIONAL (NULO)

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004ARTICULO 3 NUMERAL 3 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 76 NUMERAL 9 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: B.L.R. DE PAEZ

Bogotá, D.C., febrero veintiocho (28) de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07)

Actor: J.B.C.Y.J.E.V.

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad, los ciudadanos J.B.C. y J.E.V., solicitaron la nulidad del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 1091 de junio 27 de 1995 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995” , y la nulidad de apartes de los artículos 23, 24 y 30 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, expedidos por el Gobierno Nacional.

  1. LOS DECRETOS DEMANDADOS

    A continuación se transcribe el texto atinente a las normas demandas, subrayando lo acusado.

    “DECRETO 1091 DE 1995

    (junio 27)

    Diario Oficial No. 41.907, de 27 de junio de 1995

    MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

    Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.

    EL...

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