Sentencia nº 47001-23-31-000-2012-00055-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Julio de 2013
| Fecha | 11 Julio 2013 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
NOTARIO - Naturaleza jurídica / NOTARIO - Son funcionarios públicos que no ejercen autoridad ni jurisdicción / INHABILIDAD POR PARENTESCO CON FUNCIONARIO QUE EJERCE AUTORIDAD - No se genera respecto de los notarios
Sobre la naturaleza jurídica de los notarios y la incidencia que ella pueda tener en lo que al régimen de inhabilidades se refiere, esta Sección, en sentencia de 25 de agosto de 2005, entendió, que si bien los notarios son funcionarios públicos, éstos no desarrollan ningún tipo de autoridad, a diferencia de como lo considera la Corte Constitucional, que afirma que son particulares en ejercicio de funciones públicas con “autoridad pública”. Así, en la sentencia de esta Sección, donde se analizaba si el hermano del demandado, dentro del año anterior a su elección como Alcalde del Municipio de San Antero, se desempeñó como Notario Unico del Municipio de San Antero, se dijo: “(…) Al respecto, el Consejo de Estado en diferentes oportunidades ha considerado que, si bien es cierto que los Notarios son funcionarios, es decir, personas que desempeñan funciones públicas, en realidad no ejercen autoridad ni jurisdicción, pues la función notarial está circunscrita a la refrendación de actos voluntarios de las partes, es decir, a dar fe de lo que las partes voluntariamente manifiestan. (…)” Y concluyó que “En este caso, la Sala reitera la hermenéutica de esta Corporación en virtud de la cual es posible concluir que, si bien el Notario es funcionario público, por razón del desempeño de la función notarial no hay lugar a considerar que ejerce autoridad alguna”. Pues bien, en esta oportunidad la Sala reafirma su postura frente al tema, de manera que sigue entendiendo que los notarios son funcionarios públicos con condiciones especialísimas pues tienen un carácter distinto del empleado público tradicional. Lo anterior, porque: 1) El notariado es un empleo de creación pública y para acceder a él debe surtirse un concurso de carrera notarial (inciso 2º artículo 131 de la C.P., artículo 2º de la Ley 588 de 2000). 2) El nombramiento de los notarios lo hace el Presidente de la República o el Gobernador del Departamento según sea la categoría de la notaría (artículo 3º de la Ley 588 de 2000). También toman posesión del cargo ante la autoridad del gobierno que corresponda. 3) Los notarios prestan un servicio público a cargo del Estado: la función fedante (artículo 131 de la C.P. y artículo 1º de la Ley 588 de 2000). 4) La función pública de dar fe es desarrollada de manera permanente por los notarios, lo que significa que no les es asignada para que la desarrollen transitoriamente (artículo 123 de la C.P.). 5) La remuneración de los notarios, cuando se trate de notarías con insuficientes ingresos, proviene del Fondo Cuenta Especial del Notariado (artículo 2 de la Ley 29 de 1973). 6) “…el sometimiento de la función [notarial] y las condiciones de acceso predominan para efectos de poder determinar su categoría, régimen laboral y jurisdicción competente para conocer de sus conflictos, es decir, que estos son para efectos laborales, servidores públicos.”. 7) Las labores y competencias específicas de los notarios están sometidas al principio de legalidad, de manera que solo pueden hacer lo que la Ley les permite. Están contenidas en las normas que regulan la función notarial, como el artículo 3 del Decreto 960 de 1970. Conforme a lo anterior, la Sala también ratifica su postura según la cual ninguna de las funciones que legalmente ejercen los notarios corresponden o se ubican a las que se encuentran previstas en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, que definen la autoridad civil, política o administrativa de los funcionarios públicos. Pues bien, el análisis del cargo desde la hermenéutica de esta Corporación en virtud de la cual se tiene que los notarios son funcionarios públicos en razón al desempeño de la función notarial, pero que no hay lugar a considerar que ejercen autoridad civil, política o administrativa, permite concluir que la prohibición que dispone el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 no se configuraría en ninguna situación ante la falta de uno de sus elementos: que el vínculo sea con una persona que es funcionario público y que en estas condiciones ejerce autoridad en los términos que requiere la norma.
NOTA DE RELATORIA: Sobre que si bien los notarios son funcionarios públicos, éstos no desarrollan ningún tipo de autoridad. Sentencia de 8 de agosto de 2012, R.. 2002-12829-03(1478-07), Sección Segunda. Sentencias de 25 de agosto de 2005, R.. 3635, Sección Quinta, Sentencia de 5 de marzo de 1998, R.. 15374 Sección Segunda.
INHABILIDAD DE DIPUTADO - Quien tenga vínculo de parentesco con funcionarios que ejerzan autoridad dentro del período inhabilitante INHABILIDAD POR PARENTESCO CON FUNCIONARIO QUE EJERZA AUTORIDAD - No se configuro porque el notario no ejerce autoridad / INHABILIDAD POR PARENTESCO CON FUNCIONARIO QUE EJERZA AUTORIDAD - Coordinador de institución educativa departamental no ejerce autoridad política
Le corresponde a la Sala determinar si, como lo consideró el Tribunal Administrativo del M., la causal de inhabilidad alegada no se configuró, porque ocupar el cargo de Notario y de Coordinador, Grado 11 en una Institución Educativa Departamental, no implica el ejercicio de autoridad política o administrativa; o si por el contrario, como lo asevera el impugnante, el desempeño de dichos cargos por parte de los hermanos del demandado sí conlleva el ejercicio de esos tipos de autoridad y, por ende, el accionado no podía inscribirse y ser elegido Diputado en las elecciones de octubre de 2011. el análisis del cargo desde la hermenéutica de esta Corporación en virtud de la cual se tiene que los notarios son funcionarios públicos en razón al desempeño de la función notarial, pero que no hay lugar a considerar que ejercen autoridad civil, política o administrativa, permite concluir que la prohibición que dispone el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 no se configuraría en ninguna situación ante la falta de uno de sus elementos: que el vínculo sea con una persona que es funcionario público y que en estas condiciones ejerce autoridad en los términos que requiere la norma. Visto lo anterior, concluye también la Sala, que no está acreditado que el demandado, señor O.J.A.P., esté inhabilitado para inscribirse y ser elegido Diputado del M., porque su hermano en condición de Notario Unico del Municipio de Ariguaní - Magdalena, hubiera ejercido autoridad administrativa o política, (como alegó el actor), en ese Municipio dentro del año anterior a la elección. De otra parte, Se observa que la señora T.M.A.P., hermana del demandado, fue vinculada a la planta de personal del Departamento del M., y según las voces del artículo 6 del Decreto 1278 de 2002, el cargo de Coordinador que ocupa efectivamente está calificado como Directivo Docente. Esta situación permite concluir que no ejerce autoridad política porque no ocupa alguno de los cargos que establece la norma como aquellos en los que se ostenta ese tipo de autoridad, y que además su función se limita a “auxiliar y colaborar con el rector en las labores propias de su cargo y en las funciones de disciplina de los alumnos o en funciones académicas o curriculares no lectivas”. Como se observa, si bien no obra en el expediente el manual de funciones del cargo, las que la norma trascrita atribuye al Coordinador, permiten concluir a la Sala que son de naturaleza académica y no administrativa o política. También la dependencia de los Jefes de Departamento y de los profesores que alegó el actor, es de este mismo carácter. Y además, el cargo carece de facultades disciplinarias sobre los docentes y de atribuciones de administración del personal pues éstas corresponden al rector. Así las cosas, concluye la Sala que en este evento tampoco se encuentra probado uno de los supuestos de hecho necesarios para la configuración de la causal de inhabilidad invocada por el demandante. Las anteriores son razones suficientes para concluir que se impone confirmar la decisión apelada, en cuanto negó la pretensión de anulación planteada por el actor.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ
Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013)
Radicación número: 47001-23-31-000-2012-00055-01
Actor: H.J.E.M.
Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia desestimatoria proferida el 15 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo del M..
I.- LA DEMANDA
En ejercicio de la acción electoral, el señor H.J.E.M. presentó demanda contra el acto de elección del señor O.J.A.P. como Diputado del Departamento del M. (2012-2015), la cual se sintetiza así:
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- Las pretensiones
“Se declare la nulidad parcial del Acuerdo No. 22 del 22 de diciembre de 2011 expedido por Consejo Nacional Electoral, en cuanto declaró electo, para el periodo 2012-2015, como diputado a la Asamblea Departamental del M. al ciudadano O.J.A.P. (…), avalado por el Partido Cambio Radical en los comicios electorales celebrados el 30 de octubre de 2011. Consecuentemente se declare la nulidad de la credencial expedida por el Consejo Nacional Electoral…”.
1.2.- Soporte fáctico
Con los hechos de la demanda se afirma que:
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- El demandado fue inscrito como candidato del Partido Cambio Radical ante la Registraduría Nacional del Estado Civil - Delegación Departamental del M. para los comicios del 30 de octubre de 2011.
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- El 30 de octubre de 2011 se llevaron a cabo las elecciones de autoridades locales, donde fue elegido Diputado del M. el señor O.J.A.P..
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- Los hermanos del demandado, A.R.A.P. y T.M.A.P., son, respectivamente, Notario Unico del Municipio de Ariguaní - Magdalena y “Coordinadora de la Secretaría...
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