Sentencia nº 25000-23-24-000-2001-01029-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 23 de Mayo de 2013
| Fecha | 23 Mayo 2013 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
LA POSICION DOMINANTE - Elementos del mercado. Su constitución. Abuso del poder dominante
De las pruebas relacionadas la Sala observa, que tanto el informe de la Delegatura para la Promoción de la Competencia, como el acto administrativo sancionatorio, no tuvieron en cuenta en el análisis efectuado sobre el mercado relevante, al principal competidor de INDUGA S.A., como tampoco la diferenciación entre el producto final (helados) y la totalidad de los insumos o contenedores (vasos, barquillos, conos, etc.) de tal producto, ni distinguieron entre el comprador o usuario primario de dichos insumos, y el consumidor final del helado. En las pruebas antes relacionadas, se observa, contrario a lo afirmado por la Superintendencia de Industria y Comercio, que el testigo J.J.D. y el perito O.G.V., coinciden en que un sustituto del barquillo para helado, puede ser cualquier contenedor desechable o comestible que cumpla tal función. Por otra parte, debe precisarse que el mercado de los helados es de consumo, el cual va dirigido directamente al consumidor del helado, mientras que el mercado de los conos o barquillos es de insumos industriales, por el hecho de ser instrumentos o contenedores, que junto con otros productos, como por ejemplo los vasitos plásticos, son utensilios útiles para servir el helado; lo que conlleva a sostener, que tal mercado va de empresa a empresa y no directamente al consumidor. De manera, que para la Sala, el mercado de barquillos, es dependiente como sus demás sustitutos, pero no necesario en el comportamiento del mercado de helados, “si no hay helado no hay barquillos”. las pruebas aportadas evidencian que la sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS LA GALLETA S.A. INDUGA S.A. y el señor Á.H.C., no incurrieron en abuso de poder dominante, máxime si se tiene en cuenta que la Delegatura de Promoción de la Competencia, verificó que no existe tal abuso, ya que según las pruebas recogidas en el trámite administrativo, no se presenta una estructura de costos de la transacción superior al precio de venta
FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 - ARTICULO 45 NUMERAL 5 / DECRETO 2153 DE 1992 - ARTICULO 50
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013)
Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01029-01
Actor: INDUSTRIA DE ALIMENTOS LA G.S.A.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Referencia: APELACION SENTENCIA - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS LA GALLETA S.A. INDUGA S.A. y del señor Á.H.C., contra la sentencia de 29 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo) y denegó las pretensiones de la demanda.I-. ANTECEDENTESI.1-. La sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS LA GALLETA S.A. INDUGA S.A. y el señor Á.H.C., actuando mediante apoderado presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:
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: Que se declare la nulidad de la Resolución 15653 de 10 de mayo de 2001 expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, por la cual se impone una sanción y se prohíbe una conducta.
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: Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la sociedad actora no tuvo posición dominante y, que por lo tanto no incurrió en conductas abusivas de dicha posición dominante.
Además, que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar todos los perjuicios causados a la sociedad demandante y a su representante legal señor Á.H.C., así como se condene en costas y agencias en derecho a la parte demanda.
I.2. La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:
Que el 13 de julio de 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio, practicó una visita de inspección en las instalaciones de INDUGA S.A., en la cual se analizaron documentos referentes al control de consumos y facturas de dicha sociedad, a partir de noviembre de 1998.
Indica que el 17 de enero de 2000, el representante legal de INDUGA S.A., respondió una solicitud hecha por la Superintendencia de Industria y Comercio referente a la ejecución de su objeto social, distribución de conos para helado, competidores a nivel nacional y ventas totales de conos en la ciudad de Barranquilla.
Manifiesta que el 21 de enero de 2000, el revisor fiscal de la sociedad demandante, expidió un certificado con destino a la entidad demandada, donde se indicó, entre otros aspectos, la composición accionaria de la citada sociedad.
Que mediante Resolución 2230 de 31 de enero de 2000, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó la apertura de investigación, con el fin de establecer si INDUGA S.A. y su representante legal transgredieron el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Arguye que en el curso de la actuación administrativa, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, adujo que la empresa y su representante legal no actuaron en contravención de la citada norma, y que respecto, a la existencia de la posición de dominio, considera que sí existe, ya que la mencionada sociedad tiene la posibilidad de abastecer el mercado de conos para helado por sí sola.
Manifiesta que el Superintendente de Industria y Comercio, profirió la Resolución 15653 de 19 de mayo de 2001, sancionando.
I.3.- La parte demandante adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
Que la Administración violó los artículos 6° y 29 de la Constitución Política; 45 y 50 del Decreto 2153 de 1992.
“A.V. al Principio de legalidad de la actuación administrativa”. (artículo 6° de la Constitución Política).
Sostiene que dicho principio no se respetó, toda vez que de manera equivocada y antitécnica se determinó la existencia de una posición dominante y de una conducta abusiva de tal posición de dominio, lo cual no fue demostrada por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Afirma que la sanción impuesta a INDUGA S.A. y a su R.L. no se ajusta a derecho, de la cual se desprenden graves consecuencias patrimoniales.
“B. Violación al debido proceso”. (artículo 29 de la Constitución Política).
Aduce que esta garantía constitucional fue vulnerada por la Administración al expedir la Resolución sancionatoria, por cuanto, reitera, que no se demostró la existencia de una posición dominante ni una conducta abusiva de tal posición.
Sostiene que el derecho de defensa de INDUGA S.A., fue vulnerado al no tomar en cuenta la información de la compañía INDUSTRIAS DE ALIMENTOS DAFFI, como principal competidora de aquella, a pesar de que en reiteradas oportunidades se puso en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio tal condición.
Agrega que tal proceder afectó injustamente a los sancionados alterando antitécnicamente los resultados del análisis de mercado.
Destaca que el derecho de defensa fue vulnerado por las contradicciones en que incurrió la Administración, pues decide cambiar la argumentación expuesta en el informe motivado, que concluye en que los precios ofrecidos por INDUGA S.A. en la ciudad de Barranquilla corresponden a la estructura de costos de la transacción, es decir, que la conducta desplegada no constituía violación alguna del numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Mientras que en la Resolución demandada, se daban por probados elementos que antes no se tenían como tal, fundamentándose en afirmaciones no evidenciables.
“C.V. del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.- Inexistencia de posición dominante en el mercado por parte de INDUGA S.A.”. (Violación de los artículos 45 numeral 5 y 50 del Decreto 2153 de 1992).
Explica la definición de mercado relevante que ha suministrado la doctrina y la jurisprudencia, para determinar que no existe posición dominante ni abuso de dicho poder, pues la definición del producto tal y como lo hizo la Administración, elimina de cualquier análisis otros productos que compiten con los barquillos o conos de galleta, lo cual disminuye el espectro que debe ser objeto de análisis e incrementa artificial e indebidamente la participación en el mercado de INDUGA S.A.
Precisa que la Administración no tuvo en cuenta que los barquillos y conos de galleta son complementarios del mercado de los helados, son pues contenedores de helado, tal como lo reconoce la Superintendencia; además, que tanto el barquillo como el cono de galleta son productos sustitutos, ya que la “…primera pregunta del heladero es si el consumidor desea el helado en vasito o en cono” (folio 210 del cuaderno 2 del Tribunal). Afirma, entonces, que el producto final es el helado, el cual determina el comportamiento de la demanda, oferta y precios del barquillo.
Manifiesta que otro problema de coherencia en que incurre la Administración, es que define la supuesta posición dominante para el producto barquillos (conos de galleta), pero en el momento de determinar el abuso de posición dominante solo toma algunos de esos productos (el “Piccolo” y el “Chiquicono”) para pronunciarse sobre la conducta.
Igualmente, la Superintendencia al considerar que el mercado geográfico debe determinarse a nivel nacional, se equivoca, ya que en realidad existen más oferentes a ese nivel y, adicionalmente, la comparación y análisis sobre el peso específico en el mercado debió hacerse a nivel zonal, en donde existen muchos agentes compitiendo al mismo tiempo con sustitutos perfectos e imperfectos.
Por otra parte, dispone la Administración en el acto acusado que las empresas competidoras se encuentran en situación tecnológica desventajosa frente a INDUGA S.A.
Al respecto...
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