Sentencia nº 25000-23-24-000-2007-00255-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 4 de Julio de 2013
| Fecha | 04 Julio 2013 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
INDICE DE I.H. / CARGO POR CAPACIDAD - Violación al debido proceso. Eventos de reserva
De lo anterior se infiere que si el propósito de la invitación y de las reuniones era dar cumplimiento al artículo 2° de la Resolución núm. 006 de 2001, entre ellos, que el agente tuviera acceso a las memorias de cálculo, considera la Sala que en estas ocasiones la actora tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, de contradicción y de exigir el acceso a las memorias de cálculo, sobre todo, se insiste, si ese era el objeto de las reuniones; pero además, lo que se puede inferir de las Actas es que sí tuvo acceso a las memorias o base de cálculo, lo cual es confirmado por los testimonios que se solicitaron. Lo anterior indica que la actora se abstuvo de ejercer su derecho de defensa, en esta oportunidad; además, durante el procedimiento administrativo, como ya se observó, no se denota que se hubiera desconoció el debido proceso, además de que la actora tuvo las garantías para hacer uso de su derecho de defensa y contradicción. Es cierto que TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. no reportó eventos o número de eventos o por lo menos no usó esta expresión, como tampoco el CND lo hizo, según lo expuesto por el perito G.C.L. en el punto 4.3. del informe pericial ante el Tribunal, pero lo cierto es que de lo registrado en la bitácora física elaborada por Termocartagena S.A. E.S.P. se encontraron situaciones que causaron indisponibilidad parcial o total, y a dichas situaciones se les denomina eventos; precisamente la firma auditora lo que analizó fueron los parámetros para fijar el índice de indisponibilidad histórica – IH, y encontró que la información que aparecía en la bitácora física del agente, que era la que tenía información real, no coincidía con la información que éste envió al CND, registrada en su bitácora electrónica, que no era fiable. Entonces, es cierto que la actora no registró eventos o número de eventos, pero de su propia información éstos se dedujeron por parte de Price Waterhouse y de los peritos.
FUENTE FORMAL: RESOLUCION CREG 006 DE 2001 / RESOLUCION CREG 116 DE 1996 - ARTICULO 10 NUMERAL 5 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 29
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013)
Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00255-01
Actor: VISTA CAPITAL S.A. EN LIQUIDACION
Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG
Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual, denegó la objeción por error grave formulada por aquélla contra el dictamen pericial; declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por la parte demandada; y denegó las pretensiones de la demanda.
I.1- La sociedad VISTA CAPITAL S.A. en LIQUIDACIÓN, antes TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra el Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:
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Es nula la Resolución núm. 050 de 17 de agosto de 2006, expedida por la CREG, por la cual se decide una actuación administrativa, en la que es interesada TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P.
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Es nula la Resolución núm. 026 de 20 de marzo de 2007, expedida por la CREG, por la cual se confirma la Resolución núm. 050 de 17 de agosto de 2006.
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A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., hoy VISTA CAPITAL EN LIQUIDACIÓN, no está obligada a devolver los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad de la planta Termocartagena 3 en las estaciones de verano e invierno, comprendidas entre el 1° de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, que ya recibió, adicionado con los intereses corrientes correspondientes a la tasa de interés bancario corriente certificada mensualmente por la Superintendencia Financiera.
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Se condene a la CREG al pago de costas y agencias en derecho.
I.2- En extenso escrito, la actora señaló los hechos e inconformidades, que la Sala resume en los siguientes términos:
- La verificación del Índice de Indisponibilidad Histórica (IH) en la planta TERMOCARTAGENA 3.
Expresó que en marzo de 2005, el Centro Nacional de Despacho – CND, seleccionó, mediante acto público y conforme a órdenes de la CREG, a la planta Termocartagena 3, para efectuar la verificación del parámetro de Indisponibilidad Histórica (IH), para lo cual contrató a la firma Price Waterhouse Asesores Gerenciales Ltda., con el fin de que realizara la auditoría de verificación de parámetros del “Cargo por Capacidad” para la vigencia 2004-2005, correspondiente a la referida planta.
Señaló que la versión definitiva del informe de verificación que P.W. presentó el 29 de septiembre de 2005, concluyó que existe una discrepancia superior al 10% entre el valor que verificó y el declarado por TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., por lo que la CREG profirió las Resoluciones acusadas, estableciendo la existencia de una obligación a su cargo y a favor de XM EXPERTOS EN MERCADO S.A. (XM).
- Violación al debido proceso administrativo tanto por la empresa Price Waterhouse, como por la CREG, al acoger la prueba.
Señaló que en la elaboración del informe final de auditoría, la empresa Price Waterhouse no dio cumplimiento al procedimiento establecido por la Resolución núm. 006 de 2001, y en especial, a su numeral 2.6, porque previo a la entrega del informe final, la auditoría contratada debe validar sus conclusiones con los agentes afectados, dándole acceso a las “memorias de cálculo” y permitiéndoles contradecir el informe y formular solicitudes de complementación o aclaración que se deben resolver en el informe final; por lo tanto se le violó el derecho a la defensa. Destacó que las “memorias de cálculo” son de tal importancia en la elaboración del informe, que la mencionada Resolución núm. 006 de 2001, expresamente ordenó que de ellas se diera acceso al agente auditado.
- Nulidad de pleno derecho del informe rendido por la empresa de auditoría Price Waterhouse.
Explicó que con base en el informe final de la empresa auditora, que no pudo controvertir, el 15 de noviembre de 2005, la CREG profirió auto mediante el cual resolvió avocar conocimiento de las diligencias tendientes a establecer plenamente la existencia de la discrepancia que según la firma auditora presentaba la planta Termocartagena 3; que tampoco en este expediente se incorporaron las “memorias de cálculo” elaboradas por la auditora como fundamento de su informe.
- Falsa motivación.
Que la CREG expidió las Resoluciones demandadas, basada en el informe de auditoría y en un dictamen pericial rendido dentro de la actuación administrativa, y las motivó en que Termocartagena S.A. E.S.P. informó equivocadamente el número de eventos, a saber, los de prueba, reserva, indisponibilidad y generación, tenidos en cuenta para el cálculo del Índice de Indisponibilidad Histórica - IH, lo cual no es cierto, porque no reportó ningún evento ni a la CREG ni al CND, porque no estaba obligada a reportarlos.
3- Consideró que se violaron los artículos 29, 83, 113, 116, 121, 367 y 370 de la Constitución Política; 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994; 23 de la Ley 143 de 1994; 2° del Decreto 1524 de 1994; 12 y 13 de la Ley 270 de 1996; 2316 y 2318 del Código Civil; y 2° numerales 3° y 6° de la Resolución núm. 006 de 2001, expedida por la CREG.
La actora formuló los siguientes cargos:
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- Infracción de normas en que debieron fundarse los actos administrativos demandados.
Expresó que la CREG, sin facultades legales ni contractuales, so pretexto de regular el mercado mayorista de energía, y aplicando un reglamento ilegal, por medio de los actos acusados, resolvió un conflicto entre dos particulares, como son XM EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P. y TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., para lo cual no tiene facultades ni competencia, pues las derivó de la Resolución núm. 116 de 1996, modificada por la Resolución núm. 083 de 2000, cuya nulidad ha solicitado al Consejo de Estado[1], por invadir poderes del legislador, en cuanto la CREG se asigna a sí misma funciones jurisdiccionales y modifica los efectos legales del pago de lo no debido; que tampoco ha sido la ley quien le ha impuesto a la sociedad XM EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P., en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), los deberes que la CREG pretende atribuirle.
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- La CREG transgredió normas legales de carácter superior, al incluir el pago de intereses en los actos demandados.
Señaló que la CREG, mediante los actos acusados, ordenó a TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., devolver los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad de la planta Termocartagena 3, adicionando a ese monto los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario corriente sobre el saldo adeudado, hasta el día en que la deuda sea pagada en su totalidad, desconociendo el artículo 2318 del Código Civil, que regula expresamente el tema de los intereses en los casos de pago de lo no debido disponiendo que solamente se adeudan cuando la suma no debida se ha recibido de mala fe; que no se tuvo en cuenta que la buena fe se presume, y al no desvirtuarse, se violó además el artículo 83 de la Constitución Política, por vía de la Resolución núm. 083 de 2000 mencionada.
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Los actos acusados fueron expedidos en forma irregular, con desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa.
Expresó que el informe...
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